5.3.8 Maatstaf wel in art. 2:9 BW, maar niet in art. 2:138/248 BW

Hiervoor (zie par. 3.7) is uiteengezet dat de betekenis van onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:9 BW en kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:138/248 BW in wezen niet verschilt. De toets aan de hand waarvan wordt beoordeeld of een bestuurder op grond van onbehoorlijk bestuur ex art. 2:138/248 BW aansprakelijk is voor het tekort in de boedel, is niet anders dan de toets voor aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW. Beide bepalingen ‘liggen in elkaars verlengde’ en ‘lopen zelfs parallel’.1 Maeijer en Dortmond schreven in dat verband dat met de uitdrukking ‘kennelijk onbehoorlijk bestuur’ in art. 2:138/248 BW niets anders wordt bedoeld dan met ‘onbehoorlijke taakvervulling’ in de zin van art. 2:9 BW (zie par. 3.7.3).2 De aansprakelijkheid van de bestuurder, zowel in een situatie buiten faillissement (art. 2:9 BW) als binnen faillissement (art. 2:138/248 BW), moet worden gevonden in de rechtsgrond van ‘onbehoorlijke taakvervulling’. Beide bepalingen beogen de rechtspersoon respectievelijk de boedel te beschermen tegen schade veroorzaakt door onbehoorlijke taakvervulling. Tot 1 januari 2013 luidde de disculpatiemogelijkheid in art. 2:9 BW en art. 2:138/248 BW dan ook vrijwel hetzelfde, namelijk:

En:

En:

Hoewel art. 2:138/248 BW enerzijds en art. 2:9 BW anderzijds dus uitgingen van eenzelfde toetsing en – blijkens hun bewoordingen – eenzelfde disculpatiemogelijkheid, is in de jurisprudentie en doctrine een belangrijk verschil ontstaan in de maatstaf die werd toegepast bij de beoordeling van bestuurdersaansprakelijkheid op grond van beide bepalingen. Terwijl bij de toepassing van art. 2:9 BW gebruik wordt gemaakt van de ernstigverwijtmaatstaf, wordt daarvan bij de toepassing van art. 2:138/248 BW namelijk geen gebruikgemaakt. Evenmin wordt verwezen naar de in Staleman/van de Ven geformuleerde omstandigheden om de aansprakelijkheid van de bestuurder te beoordelen.4 In de rechtspraak wordt in verband met art. 2:138/248 BW zelfs gesproken van kwalitatieve aansprakelijkheid.5

Als de toets van art. 2:9 BW niet anders is dan de toets van art. 2:138/248 BW, dan lijkt het vanuit wetsystematisch oogpunt niet logisch bij de toets voor aansprakelijkheid ex art. 2:9 BW te werken met een ernstigverwijtmaatstaf, terwijl die maatstaf niet wordt toegepast bij de toets van art. 2:138/248 BW. In zijn onlangs verschenen betoog ter verdediging van de ernstigverwijtmaatstaf laat Timmerman art. 2:138/248 BW dan ook bewust buiten beschouwing omdat de Hoge Raad daar de ernstigverwijtmaatstaf niet toepast. Timmerman gaat echter niet in op de vraag waarom de Hoge Raad de maatstaf daar niet toepast.6 Het antwoord op die vraag kan mijns inziens niet zijn dat art. 2:138/ 248 BW de curator helpt met wettelijke bewijsvermoedens in het geval niet is voldaan aan de boekhoudplicht ex art. 2:10 BW of de publicatieplicht ex art. 2:394 BW. Evenmin ligt het antwoord in de omvang van de aansprakelijkheid (het tekort in de boedel). Dit zijn namelijk gewoonweg wettelijke uitgangspunten die de wetgever heeft vastgelegd voor het geval aannemelijk is dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement (zie par. 3.7.5). Die uitgangspunten vormen geen reden om bij de vraag of sprake is van onbehoorlijke taakvervulling, een maatstaf in het kader van de aansprakelijkheid ex art. 2:138/248 BW te hanteren die afwijkt van de maatstaf van art. 2:9 BW. Het antwoord kan naar mijn mening ook niet zijn dat de Hoge Raad in het kader van art. 2:138/248 BW reeds een andere standaard toepast, namelijk “dat geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – aldus gehandeld zou hebben.”7 Dat is namelijk een gegeven op zich. Het biedt geen verklaring waarom verschillende standaarden worden gebruikt. Men zou op grond van bewoordingen in de wetsgeschiedenis van art. 2:138/248 BW8 overigens nog de mening kunnen zijn toegedaan dat de maatstaf van art. 2:138/248 BW ‘zwaarder’ of anders is dan die van art. 2:9 BW. De maatstaf van art. 2:138/248 BW zou dan minder snel tot aansprakelijkheid leiden dan de maatstaf van art. 2:9 BW omdat art. 2:138/248 BW uitsluitend ‘misbruik’ zou beogen te voorkomen. Maar deze (mijns inziens onjuiste, zie par. 3.7.4 t/m 3.7.5) redenering volgend, is nog minder te begrijpen waarom in het kader van art. 2:138/248 BW een maatstaf wordt gebruikt die taalkundig gezien juist minder zwaar en objectiever klinkt (“dat geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – aldus gehandeld zou hebben”) dan een maatstaf waarin een ‘ernstig verwijt’ vereist wordt gesteld.9

Wat in dit verband wetsystematisch ook niet consequent lijkt, is dat sinds de codificatie van de ernstigverwijtmaatstaf per 1 januari 2013 in art. 2:9 BW (waarover hierna in hoofdstuk 7 meer) de disculpatiemogelijkheid in art. 2:9

BW luidt: “tenzij hem mede gelet op de aan anderen toebedeelde taken geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden”. De disculpatiemogelijkheid in art. 2:138/248 BW is evenwel niet gewijzigd. Tegelijkertijd moet worden geconstateerd (zie par. 3.6.5) dat de disculpatiemogelijkheid in art. 2:9 BW niet is verruimd ten opzichte van art. 2:9 BW (oud). Aangenomen mag daarom worden dat de disculpatiemogelijkheid van art. 2:9 BW en art. 2:138/248 BW nog steeds hetzelfde is. Als die disculpatiemogelijkheid nog steeds hetzelfde is en als bij de toepassing van art. 2:138/ 248 BW tot op heden nog steeds geen gebruik wordt gemaakt van de ernstigverwijtmaatstaf, zou in mijn visie geconcludeerd moeten worden dat die maatstaf wetsystematisch gezien – en mede in het licht van de wets- en rechtsgeschiedenis (zie par. 5.2.1 t/m 5.3.2) – niet nodig is bij de toepassing van art. 2:9 BW.