4.7.6 De taal en vorm van de openbaar te maken stukken

In de literatuur bestaat geen eenduidigheid over de vraag in welke taal de openbaar te maken stukken moeten worden opgesteld.

Zaman1 is van mening dat deze dienen te worden opgesteld in de Nederlandse taal. Hij vult die stelling aan: 'Indien betrokkenen overwegend een andere taal verstaan, bijvoorbeeld Engels, is te overwegen om het voorstel tot fusie alsmede de toelichting daarop op te stellen in een kolommentekst in beide talen. De jaarrekening mag overigens worden gedeponeerd in het Frans, Duits «Engels (art. 394).' Ik neem aan dat hij daarmee bedoelt dat ook in het kader van een juridische fusie de te deponeren jaarrekeningen inclusief de mogelijk verplichte tussentijdse vermogensopstelling in het Frans, Duits of Engels mogen worden gesteld. Geheel anders is de visie van Ten Voorde.2 Hij vindt geen wettelijk voorschrift op grond waarvan de te deponeren stukken in het Nederlands moeten worden opgesteld.3 Voor- en tegenargumenten overwegend4 komt hij tot de conclusie dat deponering van stukken die zijn opgesteld in het Frans, Duits of Engels kan plaatsvinden.

Meest ruim is de (meer recente) opvatting van Zaman, Van Eck en Roelofs. Zij menen dat een beperking in de toelaatbare taal slechts ziet op in te schrijven stukken en niet op te deponeren stukken.5

Het dilemma is bij een grensoverschrijdende fusie niet louter van theoretische aard. Openbaarmaking van het voorstel moet plaatsvinden in alle betrokken landen. Basis van de voorgenomen fusie is het fusievoorstel dat onderdeel is van de openbaar te maken stukken. Met name ten aanzien van dit document komt de vraag op in welke taal dat moet, of mag worden opgesteld.

De wet hanteert twee formuleringen die in dit kader van belang zijn. Door de fuserende vennootschappen moet volgens artikel 333i beslist zijn op hetzelfde fusievoorstel.6 Artikel 333d schrijft voor dat het fusievoorstel een 'gezamenlijk voorstel' moet zijn. De Richtlijn GOF gebruikt zowel enkelvoud (gemeenschappelijk voorstel)7 als meervoud (gemeenschappelijke voorstellen).8 Daarnaast spreekt de richtlijn in dit kader van gemeenschappelijke fusievoorstellen van gelijke strekking. Het woord `gemeenschappelijk' enerzijds en de woorden 'gelijke strekking' anderzijds lijken een contradictie in te houden. De Memorie van Toelichting bij de Implementatiewet Richtlijn GOF geeft in de toelichting bij artikel 333d aan: 'De richtlijn bevestigt uitdrukkelijk dat het om één stuk moet gaan door het gebruik van de term 'gemeenschappelijk voorstel".

Ik kan mij niet helemaal in die conclusie vinden. Artikel 11 lid 1 Richtlijn GOF heeft het, anders dan de artikelen 5 en 6 Richtlijn GOF9 expliciet over 'gemeenschappelijke voorstellen van gelijke strekking'.

In het oorspronkelijke wetsvoorstel ter implementatie van de Richtlijn GOF werd in het voorgestelde artikel 333d gesproken over 'Het voorstel tot fusie'.10 Bij de Nota van Wijziging is die tekst vervangen door: 'Het gezamenlijke voorstel tot fusie'.11 De Minister heeft de wijziging voorgesteld op verzoek van leden van de CDA-fractie. Hij gaf daarbij aan dat het 'onomstreden is dat het ook in grensoverschrijdende gevallen om één, gezamenlijk, fusie voorstel moet gaan' maar dat hij geen bezwaren heeft tegen de vermelding.12

Het verschil zal hem met name zitten in de situatie dat er in de onderscheiden lidstaten inhoudelijk gelijke voorstellen openbaar worden gemaakt doch opgesteld in de taal van die lidstaat.

Niet ondenkbaar is dat in de verschillende lidstaten (een vertaling van) een fusievoorstel in de eigen taal openbaar wordt gemaakt. Met het oog op het veiligstellen van de belangen van bijvoorbeeld schuldeisers, minderheidsaandeelhouders en houders van (zekerheids)rechten jegens de fuserende vennootschap een wenselijke situatie.

Weliswaar kan gebruik gemaakt worden van een op te stellen tweeluik, waarbij het fusievoorstel in kolommen weergeeft de tekst in de ene taal en daarnaast de vertaling van de tekst in een andere taal, maar daarmee is het vraagstuk nog niet volledig beantwoord.

De kolomteksten zullen verschillen per land. Bij een grensoverschrijdende fusie tussen een Spaanse, een Nederlandse en een Poolse vennootschap is het praktisch wanneer in Spanje een fusievoorstel in het Spaans en (bijvoorbeeld) het Engels openbaar wordt gemaakt, in Nederland een fusievoorstel in het Nederlands en het Engels en in Polen een fusievoorstel in het Pools en in het Engels. Daarmee zijn de fusievoorstellen niet hetzelfde. De Engelse tekst is dat wel. Dat zou betekenen dat het fusievoorstel in het Engels wordt opgesteld en dat een Nederlandse vertaling wordt toegevoegd. Het fusievoorstel is dan, naar de letter, niet in het Nederlands opgesteld.

Toch lijkt deze aanpak de enig juiste en voor alle betrokkenen de meest wenselijke.

In de literatuur is verdedigd dat een gemeenschappelijke taal geen vereiste is. In iedere lidstaat zou het fusievoorstel dan in de eigen taal kunnen worden opgemaakt en gedeponeerd.13 Ik ben het met die visie eens. Wel kunnen problemen voorkomen worden door te kiezen voor een gemeenschappelijke taal. Daarbij valt te denken aan tegenstrijdigheden in de verschillende voorstellen. Voorts maakt dat het toezicht op de fusie eenvoudiger. De Nederlandse notaris zal bij een inbound fusie moeten verklaren dat op hetzelfde fusievoorstel is beslist.14 Een gemeenschappelijke taal die de notaris machtig is helpt hem bij het afgeven van het attest. Bij gebreke zal hij beëdigde vertalingen moeten verlangen.

Het fusievoorstel is een van de kernonderdelen van de fusie. De inhoud, ondertekening en openbaarmaking vormen belangrijke aandachtspunten voor het kunnen afgeven van het pre fusie attest. De in deze paragraaf beschreven vraag is met name van belang bij het toezicht op de verwezenlijking van de fusie bij een inbound fusie. In § 4.18.4 wordt nog nader ingegaan op de verklaring die de notaris moet afleggen op grond van het wettelijke voorschrift van artikel 333i lid 5, inhoudende dat door de verdwijnende vennootschappen op hetzelfde fusievoorstel is beslist. Maar ook bij het afgeven van het pre fusie attest kan hij niet om de vraag heen. Het formele kader verplicht hem te verklaren dat alle formaliteiten uit onder meer afdeling 3A van titel 7 zijn nageleefd. Artikel 333d spreekt expliciet over de onderdelen die 'het gezamenlijke voorstel tot fusie' moeten vermelden. De verklaringen in het pre fusie attest zien ook op de openbaarmaking van 'het fusievoorstel'.

De opmerkingen die worden gemaakt in § 4.18.4 zijn daarom ook voor het pre fusie attest van belang. Gezien de strekking van artikel 333i lid 5 en het feit dat 'hetzelfde fusievoorstel' een expliciete centrale plaats inneemt bij het toezicht op de verwezenlijking van de fusie als onderdeel waar de notaris zich met zoveel woorden over moet uitspreken, wordt een aantal vragen die ook hier van belang zijn daar behandeld.

Schutte-Veenstra heeft met het oog op de uitleg van het begrip 'gemeenschappelijk voorstel' gewezen op de vorm van het fusievoorstel. Zou de uitleg van het begrip zodanig zijn dat het moet gaan om één stuk, dan zou dat consequenties kunnen hebben voor de vorm. Zij wijst er op dat het Duitse recht een notariële akte voorschrijft. Zou het fusievoorstel één stuk betreffen dan zou bij een grensoverschrijdende fusie waarbij een Duitse vennootschap betrokken is het voorschrift extraterritoriale werking krijgen. Ik ben het met haar eens dat de richtlijngever dat niet bedoeld zal hebben.15