3.7.1 Inleiding: de relevantie van de parlementaire geschiedenis van art. 2:138/248 BW

Als men in de parlementaire geschiedenis van art. 2:9 BW (oud, voorheen art. 2:8 BW), zoals dat tot 1 januari 2013 gold, gaat zoeken naar de toetsingsregels die een rechter dient toe te passen bij de vraag wanneer sprake is van onbehoorlijke taakvervulling, komt men bedrogen uit. De parlementairegeschiedenis van de bepaling, die dateert van 1962, beperkt zich, zoals eerder in par. 3.6.1 opgemerkt, tot de volgende opmerking:

In de toelichting wordt gesproken over de vereniging, maar deze (enige) toelichting geldt voor alle rechtspersonen, omdat bij de invoering van het huidige BW de bepalingen voor (coöperatieve verenigingen) en vennootschappen zijn geschrapt en zijn samengevoegd in het huidige art. 2:9 BW.2 A-G Huydecoper merkt in zijn conclusie bij het in 2003 gewezen arrest Skipper Club Charter3 treffend op dat dit een “uiterst sobere” toelichting is bij het huidige art. 2:9 BW. De toelichting doet geen recht aan de moeilijkheden die komen kijken bij de beantwoording van de vraag of een bestuurder al dan niet is tekortgeschoten in zijn bestuurstaak en onbehoorlijke taakvervulling kan worden verweten, namelijk dat (i) besturen beleidsruimte impliceert die hand in hand gaat met bestuursautonomie, (ii) de vraag wanneer sprake is van onbehoorlijke taakvervulling steeds een hoog casuïstisch gehalte heeft en (iii) de vraag altijd achteraf beantwoord moet worden met het gevaar van hindsight bias.

De wetgever heeft echter wel recht gedaan aan deze moeilijkheden in de parlementaire geschiedenis van het op 1 januari 1987 in werking getreden art. 2:138/248 BW (de Derde Misbruikwet).4 Tot het per 1 januari 2013 op grond van de Wet bestuur en toezicht ingetreden art. 2:9 BW was het met name deze parlementaire geschiedenis (en niet de uiterst summiere parlementaire geschiedenis van het tot dat moment geldende art. 2:9 BW) die meer duidelijkheid gaf over de vraag wat onbehoorlijk bestuur inhoudt en welke toetsingsregels daarvoor in acht moeten worden genomen. Dat deze parlementaire geschiedenis voor art. 2:9 BW van belang was en nog steeds is, blijkt uit de memorie van toelichting bij art. 2:138/248 BW. De Minister merkte op:

In zijn conclusie bij het standaardarrest Staleman/Van de Ven (waarnaar A-G Huydecoper in zijn voormeld arrest verwijst, na eerdergenoemde constatering te hebben gedaan) merkt A-G Mok dan ook terecht op dat men:

en:

Het verband tussen art. 2:9 BW en art. 2:138/248 BW is een gegeven. Toch verschilt de terminologie van beide wetsbepalingen. Beschouwt men de bepalingen nader, dan ziet men dat de terminologie van iedere wetsbepaling op zichzelf bezien evenmin consequent is. Dit lijkt (vooralsnog) niet anders te worden met het door de Minister op 8 juni 2016 ingediende Voorstel van Wet bestuur en toezicht rechtspersonen,7 waarmee hij art. 2:138/248 BW wenst te verplaatsen naar de algemene bepalingen van Titel 1 van Boek 2 BW en wenst te hernummeren naar een nieuw art. 2:9c BW (zie par. 3.2 hiervoor). Art. 2:9 BW, art. 2:138/248 BW respectievelijk de voorstellen voor een nieuw art. 2:9 BW, art. 2:9b BW en art. 2:9c BW, zoals verwoord in het wetsvoorstel van 8 juni 2016, spreken van:

Mede door het verschil in de hiervoor weergegeven terminologie tussen art. 2:9 BW en art. 2:138/248 BW is in de literatuur veel gediscussieerd over de vraag of de ‘maatstaf’ voor aansprakelijkheid van bestuurders ex art. 2:9 BW en ex art. 2:138/248 BW hetzelfde of verschillend is. De hierna in deze paragraaf aan de orde komende soms niet eenduidige parlementaire geschiedenis van art. 2:138/248 BW, waarin de term ‘misbruik’ een belangrijke rol heeft gespeeld, heeft daar verder aan bijgedragen. Datzelfde geldt voor de jurisprudentie op het gebied van aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW sinds het arrest Staleman/Van de Ven.9 Met die jurisprudentie is namelijk de ernstigverwijtmaatstaf geïntroduceerd, welke maatstaf verschilt met de maatstaf die in de jurisprudentie over aansprakelijkheid op grond van art. 2:138/248 BW is ontwikkeld, namelijk die van ‘het handelen zoals geen redelijk denkend bestuurder gehandeld zou hebben’.10

Glasz merkte in 1986 reeds op “dat het behoorlijkheidsregime van art. 2:8 BW [oud, thans art. 2:9 BW], dat de interne contractuele norm bepaalt, nu ook gebruikt wordt als norm voor gedrag tegenover derden. Een kluif voor de rechtstheoretici”.11 Een kluif is het zeker. Ook bij de behandeling van het laatste wetsvoorstel van 8 juni 2016 is de vraag aan de orde gekomen wat het verschil is tussen de (aansprakelijkheids)norm van art. 2:9 BW (althans het voorgestelde art. 2:9b BW) en de (aansprakelijkheids)norm van art. 2:138/248 BW (althans het voorgestelde art. 2:9b BW) en wat de zelfstandige waarde is van art. 2:138/248 BW.12 Om het verschil tussen de betekenis van art. 2:9 BW en art. 2:138/48 BW goed te begrijpen, kan men in plaats van te spreken over een ‘maatstaf’ of een ‘norm voor aansprakelijkheid’ echter beter het onderscheid maken tussen gedragsnormen, toetsingsregels en beslissingsregels.13 Ik ben van mening dat de gedragsnormen waar art. 2:138/248 BW betrekking op heeft en de toetsingsregels (om de schending van die gedragsnormen te toetsen) niet verschillen met de gedragsnormen en toetsingsregels die zijn beoogd met art. 2:9 BW (hetgeen ik hierna in par. 3.7.4 nader zal toelichten). Uitsluitend de beslissingsregels die de rechter dient te hanteren om al dan niet tot aansprakelijkheid te komen verschillen (zie hierna par. 3.7.5), maar dat is voor de beoordeling van de schending van de gedragsnorm van de bestuurder niet relevant.14 Omdat de hiervoor weergegeven verschillende terminologieën uit art. 2:9 BW en art. 2:138/248 BW steeds betrekking hebben op de gedragsnorm die op de bestuurder rust (‘gij zult niet (kennelijk) onbehoorlijk uw taak vervullen’), maak ik in dit proefschrift bewust geen onderscheid tussen deze terminologieën. Ik noem de norm die art. 2:9 BW en art. 2:138/248 BW opleggen de ‘behoorlijke taakvervullingsnorm’ (zie hierna par. 3.7.2).

Het belang van de hierna in deze paragraaf 3.7 gegeven vrij uitvoerige toelichting op de parlementaire geschiedenis van art. 2:138/248 BW, is allereerst gelegen in het vormen van een goed begrip van de strekking van art. 2:9 BW en in het vastleggen van de toetsingsregels die gelden voor het beoordelen van aansprakelijkheid op de voet van art. 2:9 BW.15 Hiermee zal ik in latere hoofdstukken onderbouwen waarom de ernstigverwijtmaatstaf naar mijn mening rechtstheoretisch niet te rechtvaardigen is. Het belang is daarnaast gelegen in de rechtszekerheid die wordt bereikt door het gebruikmaken van een uniforme terminologie in wetsbepalingen die betrekking hebben op dezelfde gedragsnormen (recht uit zich zoals gezegd in taal, zie par. 2.2). Nu het wetsvoorstel van 8 juni 2016 beoogt art. 2:138/248 BW, onder een hernummering naar een nieuw art. 2:9c BW, te verplaatsen naar de algemene bepalingen van Titel 1 van Boek 2 BW, biedt dit een goede gelegenheid om de terminologie van de betrokken bepalingen te uniformeren en in alle bepalingen uitsluitend nog te spreken van ‘onbehoorlijke taakvervulling’.16

Wat bij mijn hiernavolgende beschouwingen over de parlementaire geschiedenis van art. 2:138/248 BW in het achterhoofd dient te worden gehouden is dat het leerstuk van bestuurdersaansprakelijkheid destijds (begin jaren tachtig) nog niet was ontwikkeld en er nauwelijks jurisprudentie bestond (zie par. 1.1). Het leerstuk stond destijds in de kinderschoenen en bepaalde uitgangspunten die nu als vanzelfsprekend gelden, werden toen voor het eerst in volle breedte door de wetgever besproken. Het is in dat verband van belang de omvangrijke parlementaire geschiedenis van art. 2:138/248 BW als een geheel te beschouwen en onderdelen daarvan niet uit de context te plaatsen. Uiteraard voert het te ver om de gehele (omvangrijke) parlementaire geschiedenis in dit proefschrift over te nemen. Ik ben genoodzaakt om slechts naar onderdelen daarvan te verwijzen. Mijn visie op deze onderdelen is echter wel gebaseerd op een analyse van de parlementaire geschiedenis als geheel.