3.3.9 Instemmingsbevoegdheid bij instemmingsgerechtigde

Zoals eerder opgemerkt is voor het gebruik van het groepsregime vereist dat de aandeelhouders van de groepsrechtspersoon daarvoor instemming verlenen. Een deel van die aandeelhouders hoeft niet dezelfde te zijn als die van de moedermaatschappij of van de met deze maatschappij in een groep verbonden maatschappijen. Dat is vaak niet het geval. Wanneer de moedermaatschappij rechtstreeks aandeelhouder is van de groepsrechtspersoon, is zij de instemmingsgerechtigde of één van de instemmingsgerechtigden.

De aandeelhouder die instemming moet verlenen, kan een natuurlijk persoon zijn, maar niet zelden zal die instemmingsgerechtigde een rechtspersoon of een personenvennootschap zijn. Wettelijk is bepaald dat het bestuur van een rechtspersoon belast is met het besturen van die rechtspersoon. In de statuten kan die bevoegdheid zijn beperkt. De algemene vergadering van een rechtspersoon (of vergelijkbaar orgaan als het om een stichting gaat1) heeft enkel die bevoegdheden die niet (op basis van de wet of statuten) aan het bestuur (of andere organen) zijn opgedragen. Bij personenvennootschappen is ieder van de vennoten in beginsel bevoegd tot vertegenwoordiging, behoudens commanditaire vennoten. In een vennootschapsovereenkomst kan evenwel zijn bepaald dat het besturen van een vennootschap (in algemene zin dan wel als specifieke bevoegdheid) is opgedragen aan een bestuur, bestaande uit één of meer van de vennoten in de vennootschap.

Afgezien van de geldende afspraken (uit statuten of vennootschapsovereenkomst) kan de aard van een besluit evenwel van invloed zijn op de beoordeling van het ter zake vertegenwoordigingsbevoegde orgaan. De beslissing van een instemmingsgerechtigde rechtspersoon of vennootschap om aan een groepsrechtspersoon instemming tot afwijking van de inrichtingsvoorschriften van Titel 9 Boek 2 BW te verlenen, is evenwel niet van zodanige aard dat een afwijkende bevoegdheidsbepaling moet worden aangenomen. Er is geen wettelijke bepaling waaruit blijkt dat ten aanzien van een dergelijk besluit deze bevoegdheid toekomt aan de algemene vergadering of aan de aandeelhouders of leden van de rechtspersoon die instemmingsgerechtigd is. Als in de statuten of vennootschapsovereenkomst geen andere regeling is opgenomen en evenmin een bijzondere goedkeuringsvoorwaarde aan bijvoorbeeld een raad van commissarissen is toegekend, valt een dergelijk besluit binnen de reguliere vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur van de instemmingsgerechtigde rechtspersoon of personenvennootschap als er bij deze sprake is van een bestuur.