3.4.2.3 Afbakening juridische verlegging en feitelijke verlegging

374. Afbakening tussen de twee varianten vindt naar Nederlands recht plaats aan de hand van art. 5:73 lid 1 BW.1 Dit lid bepaalt dat de inhoud van een erfdienstbaarheid en de wijze van uitoefening in eerste instantie worden bepaald door de vestigingsakte.2 Volgens vaste rechtspraak geldt bij de uitleg van een dergelijke akte een objectief criterium. Bij de uitleg komt het aan op de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in de akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte.3 De titel die ten grondslag ligt aan de vestiging van een erfdienstbaarheid is veelal een obligatoire overeenkomst. Voor beantwoording van de vraag wat de overeenkomst behelst “komt het (…) aan op de zin die [partijen] in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.”4 De titel tot vestiging van de erfdienstbaarheid wordt dus volgens een andere maatstaf uitgelegd dan de akte tot vestiging van de erfdienstbaarheid. De titel tot vestiging van een erfdienstbaarheid wordt vermeld in de notariële vestigingsakte (art. 3:98 jo. art. 3:89 lid 2 BW) en de notariële vestigingsakte heeft tussen partijen in principe dwingende bewijskracht (art. 157 lid 2 Rv), maar daartegen staat tegenbewijs open. Dat tegenbewijs kan, gelet op de Haviltex-maatstaf, op alle omstandigheden van het geval betrekking hebben.5 Als – na uitleg – blijkt dat er een discrepantie bestaat tussen de titel en de vestiging, dan geldt het volgende overeenkomstig art. 3:84 lid 1 BW. Als meer is gevestigd dan overeengekomen, dan bestaat voor het meerdere geen titel. Is minder gevestigd dan overeengekomen, dan is slechts het mindere verkregen, maar kan de verkrijger alsnog vestiging van het ontbrekende vorderen.6

375. Voor erfdienstbaarheden die zijn gevestigd vóór 1 januari 1992 biedt het Oud BW enkele aanknopingspunten bij de uitleg, omdat de wet een aantal bijzondere erfdienstbaarheden benoemde in art. 727-734 Oud BW.7 Volgens art. 733 Oud BW is een erfdienstbaarheid van voetpad bijvoorbeeld het recht om te voet over eens anders land te mogen gaan, de erfdienstbaarheid van rijpad of dreef het recht om daarover te paard te rijden of beesten te drijven en de erfdienstbaarheid van weg om er met wagen, een rijtuig enz. over te rijden. Onder de erfdienstbaarheid van weg zijn tevens de erfdienstbaarheden van voetpad, van rijpad en dreef stilzwijgend begrepen. Op grond van art. 740 Oud BW houdt een recht van erfdienstbaarheid ook datgene in wat noodzakelijk is voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid. De erfdienstbaarheid om water te putten uit de grond van de buurman houdt bijvoorbeeld tevens het recht in om over het erf van de buurman te mogen gaan.

376. Als de vestigingsakte geen duidelijkheid biedt over de inhoud van de erfdienstbaarheid en de wijze van uitoefening, dan is volgens art. 5:73 lid 1 BW de plaatselijke gewoonte beslissend. Als dan nog steeds twijfel bestaat, dan komt het volgens art. 5:73 lid 1 BW aan op de wijze waarop de erfdienstbaarheid te goeder trouw geruime tijd zonder tegenspraak is uitgeoefend. In de praktijk wordt (uiteraard) niet altijd toegekomen aan de plaatselijke gewoonte of de feitelijke uitoefening, omdat de inhoud van de erfdienstbaarheid en de wijze van uitoefening al (voldoende) duidelijk blijkt uit de akte van vestiging.8 Niet altijd wordt dit systeem van art. 5:73 lid 1 BW overigens (even duidelijk) gehanteerd, want soms lopen uitleg van de akte van vestiging, de plaatselijke gewoonte en/of de uitoefening in elkaar over. De overweging dat “bij de uitleg van een erfdienstbaarheid (…) de wijze van uitoefening mede bepalend [is]”,9 past bijvoorbeeld niet in het systeem van art. 5:73 lid 1 BW. Art. 5:73 lid 1 BW bepaalt dat de wijze van uitoefening alleen beslissend is als in de akte van vestiging regels ontbreken over de inhoud en wijze van uitoefening van de erfdienstbaarheid en de plaatselijke gewoonte ook geen hulp biedt.

377. De vraag of de vestigingsakte duidelijkheid biedt over de inhoud van de erfdienstbaarheid en de wijze van uitoefening, moet worden beantwoord in het licht van de gehele akte. Dat bijvoorbeeld niet expliciet is bepaald hoe breed een weg moet zijn, laat onverlet dat dit mogelijk wel uit de formulering van de erfdienstbaarheid kan worden afgeleid. Het arrest Genco/De Heer is illustratief.10 De betreffende erfdienstbaarheid was als volgt geformuleerd: “(…) om met een personenauto te komen van en te gaan naar de openbare weg, zijnde de Schellingwouderdijk te Amsterdam, zulks op de voor het lijdend erf minst belastbare wijze.” Partijen discussiëren over het antwoord op de vraag of de weg vier of vijf meter breed moet zijn. Het hof heeft overwogen dat in de akte van vestiging regels ontbreken over de aan te houden breedte van de weg, dus dat op grond van art. 5:73 lid 1 BW de wijze van uitoefening beslissend is. Volgens het hof staat vast dat de erfdienstbaarheid gedurende geruime tijd te goeder trouw is uitgeoefend op een strook grond met een breedte van vijf meter. De Hoge Raad oordeelt echter dat uitleg van de notariële vestigingsakte “geen andere conclusie toe[laat] dan dat in die omschrijving een voldoende duidelijke maatstaf wordt gegeven voor bepaling van de aan te houden breedte van de weg waarop de erfdienstbaarheid wordt uitgeoefend, te weten een zodanige breedte dat op de voor het lijdend erf minst belastende wijze met een personenauto kan worden gekomen en gegaan naar de openbare weg, de Schellingwouderdijk.”11

378. Als de vestigingsakte geen duidelijkheid biedt over de inhoud van de erfdienstbaarheid en de wijze van uitoefening, dan is volgens art. 5:73 lid 1 BW de plaatselijke gewoonte beslissend. Gräler voert mijns inziens terecht aan dat het niet eenvoudig zal zijn om vast te stellen óf er een plaatselijke gewoonte bestaat én wat de inhoud daarvan mag zijn.12 De parlementaire geschiedenis biedt ook geen aanknopingspunten. Een plaatselijke gewoonte is wellicht dat op grond van gemeentelijke of provinciale regelgeving het gebruik van landbouwvoertuigen van een maximale breedte de bestaande praktijk is.13 De plaatselijke gewoonte biedt in veel gevallen volgens mij geen soelaas.14 Dan komt het aan op de wijze waarop de erfdienstbaarheid te goeder trouw geruime tijd zonder tegenspraak is uitgeoefend.15 Het is goed denkbaar dat tussen partijen pas een geschil ontstaat als de erfdienstbaarheid al enige tijd is uitgeoefend.16 Als de eigenaar van het dienende erf niet heeft geprotesteerd tegen dat gebruik, dan “staat het de eigenaar van het dienende erf niet meer vrij om te stellen, dat de gevolgde wijze van uitoefening in strijd zou zijn met de akte of het plaatselijk gebruik.”17 Anderzijds kan “de rechthebbende niet meer tegen de wil van de wederpartij tot een andere wijze van uitoefening overgaan.”18 De feitelijke uitoefening van de erfdienstbaarheid preciseert de inhoud van de erfdienstbaarheid. De feitelijke uitoefening kan ook veranderen. Op grond van een algemeen geformuleerde erfdienstbaarheid maakt de eigenaar van het heersende erf bijvoorbeeld gebruik van een bepaalde route op het dienende erf om met zijn landbouwvoertuigen van en naar de openbare weg te komen. Op een gegeven moment breidt de eigenaar van het dienende erf zijn schuur uit, zodat de eigenaar van het heersende erf een net iets andere route neemt. Het laatste gebruik (mits te goeder trouw geruime tijd zonder tegenspraak uitgeoefend) preciseert dan de inhoud van de erfdienstbaarheid.19

379. Meijers maakt niet concreet wanneer een verplaatsing binnen de grenzen valt van het recht van erfdienstbaarheid. In de literatuur wordt alleen opgemerkt dat dat het geval zou zijn als een algemeen geformuleerde erfdienstbaarheid is gevestigd of als de akte van vestiging de bevoegdheid geeft om de erfdienstbaarheid te verleggen. Bij een algemeen geformuleerde erfdienstbaarheid van weg zou de eigenaar van het dienende erf bevoegd zijn aan te geven op welke wijze de eigenaar van het heersende erf van de erfdienstbaarheid gebruik dient te maken. Bijvoorbeeld door de route te bepalen die de eigenaar van het heersende erf moet nemen.20

380. In het Duitse recht is het onderscheid tussen de juridische verlegging en de feitelijke verlegging (in theorie) duidelijker, omdat dit onderscheid uit de tekst van §1023 BGB voortvloeit. Van een juridische verlegging is sprake als de uitoefening verplaatst wordt naar een andere plaats dan in de akte van vestiging aangegeven. Omdat de plaats van uitoefening inhoud is van de erfdienstbaarheid, is de verlegging een wijziging van de inhoud van de erfdienstbaarheid.21 Van een feitelijke verlegging is sprake als de plaats van uitoefening niet specifiek in de akte van vestiging is aangegeven. De ruimtelijke beperking – die wel vereist is voor toepassing van het verleggingsrecht – vloeit volgens de literatuur dan voort uit het wezen van de erfdienstbaarheid.22 Als voorbeeld wordt een erfdienstbaarheid van weg genoemd.23 Volgens Mohr is niet vereist dat vastligt dat de uitoefening betrekking heeft op een specifiek gedeelte van de onroerende zaak.24 Als ik het goed begrijp is de gedachte dat bijvoorbeeld aan een erfdienstbaarheid van weg inherent is dat de uitoefening in ruimtelijk opzicht beperkt is, omdat je maar op een plek tegelijk kan lopen en je niet het hele dienende erf nodig hebt om bijvoorbeeld de openbare weg te bereiken. Lühmann verwerpt echter die opvatting, omdat denkbaar is dat door uitleg tot een andere conclusie wordt gekomen, bijvoorbeeld als de eigenaar van het heersende erf bij de uitoefening van een erfdienstbaarheid van weg telkens de plaats van uitoefening mag kiezen. Er is dan geen ruimtelijke beperking.25 Dat wordt volgens het Bundesgerichtshof ook niet anders als de erfdienstbaarheid al jaren op dezelfde plaats wordt uitgeoefend.26 Als door uitleg blijkt dat de erfdienstbaarheid wel permanent op dezelfde plaats moet worden uitgeoefend, dan is er een ruimtelijke beperking.27 Dan zal echter al snel sprake zijn van een ruimtelijke beperking in de uitoefening die is vastgelegd bij de vestiging van de erfdienstbaarheid. Van een feitelijke verlegging is dus volgens mij sprake als de beperking niet in de akte van vestiging is opgenomen, maar voortvloeit uit het wezen van de erfdienstbaarheid in combinatie met een feitelijke uitoefening28 en uitleg niet in de richting wijst dat er geen ruimtelijke beperking is in de uitoefening. Een feitelijke verlegging wordt niet als een wijziging van de inhoud gezien.29

381. Stel dat in een akte van vestiging van een erfdienstbaarheid een algemeen geformuleerde erfdienstbaarheid is opgenomen. Bijvoorbeeld als volgt: “Verkoper en koper vestigen ten behoeve van het perceel kadastraal bekend (…) als heersend erf, en ten laste van het aan verkoper verblijvende kadastrale perceel (…) als lijdend erf, de erfdienstbaarheid van weg, om van- en naar het heersend erf te komen en te gaan, naar en van de openbare weg, met alle voertuigen bestemd voor agrarisch gebruik.”30 Aangezien het hier om een algemeen geformuleerde erfdienstbaarheid gaat, wordt naar Nederlands recht in de literatuur aangenomen dat een verplaatsing binnen de grenzen van het recht valt en dat dus van een feitelijke verlegging sprake is, niet van een juridische verlegging. Naar Duits recht is ook sprake van een feitelijke verlegging, omdat in de akte van vestiging niet concreet de plaats van uitoefening is aangegeven. De rechtbank Noord-Holland neemt met betrekking tot deze algemeen geformuleerde erfdienstbaarheid aan dat in de akte van vestiging regels ontbreken voor de precieze locatie waar de erfdienstbaarheid moet worden uitgeoefend. Naar Duits recht is dan duidelijk dat de verlegging feitelijk is en onder §1023 lid 1 eerste volzin BGB valt. Naar Nederlands recht bepaalt art. 5:73 lid 1 BW echter dat als in de akte van vestiging regels omtrent de wijze van uitoefening ontbreken, de plaatselijke gewoonte beslissend is. Als dan nog twijfel bestaat over de wijze van uitoefening, is de feitelijke uitoefening beslissend. De rechtbank Noord-Holland overweegt dat partijen over een plaatselijke gewoonte niets hebben gesteld. Volgens de rechtbank is de erfdienstbaarheid gedurende geruime tijd te goeder trouw zonder tegenspraak uitgeoefend “via het pad over de eerste dam”, zodat “de locatie van uitoefening van de erfdienstbaarheid zich daar bevindt.”31 De eigenaar van het dienende erf kan dan dus alleen op grond van art. 5:73 lid 2 BW voor de uitoefening een ander gedeelte van het erf aanwijzen, omdat art. 5:73 lid 2 BW ziet op de situatie dat de uitoefening wordt verplaatst naar een ander gedeelte van het erf dan waarop de erfdienstbaarheid volgens art. 5:73 lid 1 BW dient te worden uitgeoefend. De rechtbank heeft vastgesteld dat de uitoefening volgens art. 5:73 lid 1 BW dient te geschieden “via het pad over de eerste dam”. Er is bij een verplaatsing dus sprake van een juridische verlegging. De verplaatsing kan alleen plaatsvinden zonder vermindering van genot voor de eigenaar van het heersende erf.

382. Naar Duits recht zou sprake zijn van een feitelijke verlegging, maar vanwege art. 5:73 lid 1 BW is naar Nederlands recht sprake van een juridische verlegging. In feite is dus sprake van een wijziging van de inhoud van de erfdienstbaarheid. De stelling in de literatuur dat bij een algemeen geformuleerde erfdienstbaarheid een verlegging niet in strijd komt met de akte van vestiging behoeft dus nuancering. Indien de akte van vestiging geen regels geeft over de precieze uitoefening, en dat ligt voor de hand bij een algemeen geformuleerde erfdienstbaarheid, dan bepaalt de feitelijke uitoefening de inhoud van de erfdienstbaarheid. Aannemend dat die er is, dan is een verlegging wel mogelijk, maar alleen op grond van art. 5:73 lid 2 BW. De eigenaar van het dienende erf dient – mocht het tot een procedure komen – aan te tonen dat er geen vermindering van genot van de erfdienstbaarheid optreedt.

383. Wanneer biedt de vestigingsakte speelruimte aan de eigenaar van het dienende erf om aan te geven hoe de eigenaar van het heersende erf van zijn recht gebruik dient te maken, zodat van een feitelijke verlegging wel sprake is? Dat kan het geval zijn als de vestigingsakte duidelijk is over de inhoud van de erfdienstbaarheid en de wijze van uitoefening, maar tegelijkertijd ruimte biedt aan de eigenaar van het dienende erf om die wijze van uitoefening te bepalen. Ik denk dan aan de situatie dat in de akte van vestiging is opgenomen dat de erfdienstbaarheid van weg dient te worden uitgeoefend langs de noordelijke kant van het dienende erf. Op grond van art. 5:73 lid 1 BW is de akte van vestiging duidelijk over de wijze van uitoefening, zodat ook niet wordt toegekomen aan de aanwijzing dat het feitelijk gebruik de inhoud van de erfdienstbaarheid bepaalt. Binnen de kaders van de erfdienstbaarheid kan de eigenaar van het dienende erf de weg aanwijzen. De akte van vestiging kan ook nog concreter zijn, bijvoorbeeld als is bepaald dat de eigenaar van het dienende erf “mag kiezen of hij een weg over de noord- of zuidzijde van zijn perceel wil laten lopen.”32 Ook in zo’n geval is de akte van vestiging duidelijk en kan de eigenaar van het dienende erf de weg (feitelijk) verplaatsen van bijvoorbeeld de noordzijde naar de zuidzijde. Kortom, de uitkomst op grond van art. 5:73 lid 1 BW bepaalt of het recht van erfdienstbaarheid wel of geen speelruimte geeft aan de eigenaar van het dienende erf om de plaats van uitoefening te verplaatsen. Is die speelruimte er niet, dan is sprake van een juridische verlegging en geldt art. 5:73 lid 2 BW (zie paragraaf 3.4.2.4). Is die speelruimte er wel, dan is er sprake van een feitelijke verlegging en geldt art. 5:73 lid 2 BW niet (zie paragraaf 3.4.2.5).