4.2 Schadebeginsel

De Nederlandse wetgever erkent het belang van het schadebeginsel voor het strafrecht.1 Het beginsel wordt in de literatuur wel beschouwd als de basis van de strafbaarstelling van gedrag.2 Een invloedrijke formulering van het schadebeginsel is die van de liberalist John Stuart Mill.3 Mill introduceerde dit beginsel in 1859 in zijn boek On Liberty als norm voor de rechtvaardiging van overheidsdwang. De overheid zou alleen macht mogen uitoefenen tegen de zin van zijn burgers als zij schade berokkenen jegens anderen. Iemands eigen welzijn, hetzij fysiek, hetzij moreel, vormt onvoldoende rechtsgrond voor overheidsinterventie.4 Iedere burger heeft het recht zijn leven naar eigen inzicht in te delen. De overheid dient de burger in vrijheid te laten tenzij het gedrag van de burger schadelijk is voor anderen. Van schade jegens anderen is volgens Mill sprake indien een handeling een ander in diens rechtmatige belangen treft.5 Wat precies kan worden verstaan onder ‘onrechtmatige belangenschending’ is nader uitgewerkt door Joel Feinberg in zijn boek Harm to Others.6 Feinberg omschrijft belang als een zaak die iemands welzijn bepaalt. Bijvoorbeeld een vitale gezondheid, veiligheid, de afwezigheid van pijn, een toereikend inkomen, een zekere mate van politieke vrijheid. Deze zaken zijn noodzakelijk voor ieders welzijn.7 De overheid heeft de taak ervoor te zorgen dat welzijnsbelangen van burgers niet worden geschonden. De overheid hoeft geen ultieme belangen van burgers te beschermen. Onder de ultieme belangen kunnen de uiterste doelen gebracht worden die burgers zich kunnen stellen, zoals het schrijven van een mooi boek, het nastreven van een hoge politieke carrière, het succesvol opvoeden van een gezin.8 Als ik een belangrijk wetenschappelijk onderzoek wil doen, en de overheid komt tegemoet aan mijn welzijnsbelangen, dan moet ik verder zelf zorg dragen voor het bereiken van mijn ultieme doel.9 Alleen bij schending van welzijnsbelangen mag de overheid ingrijpen. De welzijnsbelangen dienen zo universeel mogelijk bepaald te worden aan de hand van een ‘standaard persoon’ met ‘standaard belangen’.10

De schending van het welzijnsbelang door een ander dient onrechtmatig te zijn.11 Een belang wordt onrechtmatig geschonden indien sprake is van:

Het onrechtmatige karakter blijkt uit conditie 1, 2, 3 en 5. Conditie 4 verwoordt de (objectieve, SL) schade. Feinberg merkt dit aan als een setback of interests, een ‘terugval in het belang’. Een terugval is aan de orde als een bepaald belang na de gedraging in slechtere staat verkeert dan het zou hebben verkeerd zonder de gedraging.13 Conditie 5 maakt duidelijk dat de schending van het belang tevens een inbreuk op een recht dient te behelzen. Daarmee wordt gedoeld op de welzijnsbelangen, die kunnen immers gezien worden als een recht. Ik heb bijvoorbeeld recht op veiligheid en gezondheid. Het gaat niet om de ultieme belangen. Ik heb immers geen recht op ‘het schrijven van een mooi boek’.14 Op grond van dit schadebeginsel is het bijvoorbeeld te rechtvaardigen dat mishandeling strafbaar is. Het gaat hierbij om een gedraging (een handeling) waarbij met opzet nadelige gevolgen voor een ander worden gecreëerd (de misse handeling impliceert opzet en veroorzaakt letsel of pijn), de gedraging is niet te rechtvaardigen of te verontschuldigen (de misse handeling impliceert eveneens wederrechtelijkheid en bij het niet aanvoeren van een schulduitsluitingsgrond wordt de verwijtbaarheid verondersteld), de gedraging veroorzaakt een setback of interests (de mishandeling veroorzaakt immers letsel of pijn).

Bij een tegenstelling tussen welzijnsbelangen, moet de overheid het belangrijkste belang beschermen. Er is dan een afweging van de conflicterende belangen vereist, onder meer op grond van de relevantie voor het welzijn van de belanghebbende en de samenleving.15 De overheid dient in overweging te nemen dat een wettelijk verbod de vrijheid van de burgers beperkt. Schadelijk gedrag mag alleen worden verboden indien de schade door het vrijheidsverlies noodzakelijk is om nog grotere schade te voorkomen.16

Onder het schadebegrip valt eveneens het gevaar voor schade.17 Aangezien de reikwijdte van het schadebeginsel daarmee erg groot wordt, kunnen met behulp van een ‘standaard schadeanalyse’ de grenzen nader worden afgebakend.18 Allereerst dient de ernst en de kans op schade te worden weergegeven. Hoe ernstiger de schade en hoe groter de kans hierop, hoe eerder criminalisering is gerechtvaardigd.19 De schade die veroorzaakt zou kunnen worden dient bestraffenswaardig te zijn.20 Tegen het voorgaande dient te worden afgewogen de sociale waarde van het gedrag en de mate van inbreuk die criminalisering met zich brengt. Hoe groter de sociale waarde van het gedrag of hoe groter de inbreuk op de vrijheid die strafbaarstelling met zich brengt, hoe groter het tegengewicht op strafbaarstelling. Tot slot dienen de bijeffecten van criminalisering in kaart te worden gebracht. Het verbod dient bijvoorbeeld niet in strijd te zijn met het recht op privacy of de vrijheid van meningsuiting.21 Zo is het op basis van deze schadeanalyse mogelijk gevaarlijk rijgedrag, of rijden onder invloed van alcohol strafbaar te stellen, ook al is nog geen daadwerkelijke botsing veroorzaakt.22

Feinberg hanteert een subjectief schadebegrip, de schade dient onrechtmatig te zijn toegebracht.23 Doleus, culpoos of in ieder geval verwijtbaar handelen is aldus vereist om schade te veroorzaken dat niet gerechtvaardigd of verontschuldigbaar is. Een objectief schadebegrip zou enkel uitgaan van de schade op zichzelf zonder daarbij de onrechtmatigheid in aanmerking te nemen. Bovendien stelt Feinberg grenzen aan het begrip ‘schade’. Enkel de aantasting van welzijnsbelangen (rechten) valt binnen het begrip. De aantasting van ultieme doelen is onvoldoende om van schade te spreken.

De invullingen van Mill en Feinberg refereren in zekere zin aan een negatief vrijheidsideaal.24 De overheid mag overgaan tot strafbaarstelling indien inbreuk wordt gemaakt op die negatieve vrijheid. Als ik bijvoorbeeld iemand dwing voor mij te werken onder dreiging van moord, dan schaad ik de ander. De betreffende persoon zou zonder de dreiging niet voor mij hebben gewerkt. Mijn gedraging veroorzaakt aldus een setback of interests bij de ander aangezien ik diegene beperk in zijn vrijheid. Het betreft een inbreuk op de negatieve vrijheid doordat ik de ander dwing tot een bepaalde handeling en geen vrije keus laat. Dit betreft een tegengestelde situatie in het geval waarin ik een werkloze een uitbuitend aanbod doe voor mij te werken tegen € 3,- per uur. Hier is geen sprake van een setback of interests. De werkloze zou zonder mijn gedraging niets hebben verdiend en heeft door mijn voorstel een alternatieve keuze waardoor hij in ieder geval iets kan verdienen. In de benadering van Feinberg is de strafbaarstelling van dwang gerechtvaardigd, maar zou de overheid mij niet mogen verbieden tot het doen van uitbuitende voorstellen. Die zorgen immers niet voor een ‘terugval in iemands belang’.

Anders dan Mill en Feinberg koppelt Raz het ‘harm-principle’ ook aan een positief vrijheidsideaal. Raz gaat ervan uit dat de centrale taak van de overheid bestaat uit het bevorderen van autonomie. Staatsinterventie is gerechtvaardigd om de autonomie van mensen te beschermen of te verster- ken.25 De autonomie van één persoon kan worden begrensd in het belang van een grotere autonomie voor anderen of de betreffende persoon zelf in de toekomst.26 Raz meent dan ook dat sprake is van schade indien iemands acties een andere persoon slechter af maken dan deze persoon zou zijn zonder de acties, of indien de persoon slechter af is dan hij zou moeten zijn op een manier die zijn toekomstig welbevinden beïnvloedt.27 Binnen deze definitie is schade aan de orde indien iemands kansen en mogelijkheden worden benadeeld of niet op een positieve manier worden geëffectueerd terwijl deze persoon daar wel ‘recht’ op heeft. Een uitbuitend voorstel zou dan wel degelijk kunnen worden gecriminaliseerd. De uitgebuite persoon is namelijk slechter af dan hij zou moeten zijn: hij zou helemaal niet moeten worden uitgebuit, maar hem zou een baan tegen een eerlijk tarief moeten worden aangeboden. De benadering van Raz breidt het schadebeginsel enorm uit. Het geeft de overheid een grotere vrijbrief ‘in het belang van de burger’ strafbaarstellingen op te stellen op allerlei gebieden zoals zeden, veiligheid, gezondheid. Deze visie zet de deur open naar een moralistisch strafrecht waarbij de overheid zich uitdrukkelijk bemoeit met het maatschappelijk leven en bepaalt op welke manier burgers het beste ‘autonoom’ zijn.

Stewart bepleit een ietwat andere opvatting. Hij onderschrijft het ‘enge’ schadebeginsel van Feinberg, maar erkent dat naast dit beginsel mensen ‘Kantiaanse rechten’ hebben. Dat zijn rechten die mensen hebben omdat zij mens zijn. Kant benadrukte de intrinsieke waardigheid van de mens: mensen zijn altijd een doel in zichzelf en mogen niet louter als middel worden gebruikt. Volgens Stewart kan een smal schadebeginsel gelden naast ‘Kantiaanse rechten’. Deze rechten rechtvaardigen dat bepaald gedrag strafbaar wordt gesteld ongeacht de al dan niet schadelijke gevolgen. Het strafrecht is dan gebaseerd op wat voor rechten we hebben als mens en ook op wat geldt als een setback of interests.28

De Roos hanteert op zijn beurt ook weer een andere invulling van het schadebeginsel. Hij definieert een neutraal (objectief) schadebegrip en maakt daarbij geen verschil tussen welzijnsbelangen en ultieme doelen. Voorts typeert hij diverse vormen van schade: fysieke, psychische, materiële, immateriële, collectieve, individuele, indirecte, directe en geconcentreerde en diffuse schade.29 Daarbij wordt opgemerkt dat de omschrijving van psychische, immateriële en indirecte schade doorgaans meer problemen oplevert dan de fysieke, materiële en directe schade omdat deze soorten schade minder tastbaar zijn, minder evident en moeilijker juridiseerbaar.30 Doordat De Roos een neutraal begrip hanteert en geen onderscheid maakt tussen welzijnsbelangen en ultieme doelen kan sneller worden gesproken van schade. Als iemand mij belemmert een mooi boek te schrijven, zou dit individuele schade betreffen omdat ik mij niet ten volle kan ontplooien in de maatschappij. Dit zou eventueel ook als collectieve schade kunnen worden aangemerkt: het is immers in het belang van de samenleving dat burgers zichzelf ontwikkelen. Dit schadebegrip is dus – net als bij Raz – minder begrensd dan het begrip van Feinberg. Overigens stelt De Roos wel een minimumgrens: gedragingen die naar morele overtuiging als kwetsend worden ervaren of aanstoot geven aan derden zijn volgens hem als zodanig onvoldoende om van schade te spreken.31 Bovendien beperkt De Roos het schadecriterium met een aanvullend tolerantiecriterium. Dit tolerantiecriterium is gebaseerd op de opvatting dat ieder de vrijheid toekomt om zich naar eigen inzicht en mogelijkheden te ontplooien. Dat impliceert respect en verdraagzaamheid jegens levensbeschouwelijke opvattingen en gedragingen van anderen. Strafbaarstelling dient hieraan niet in de weg te staan.32 Zelfs wanneer sprake is van schadelijk gedrag, blijft de mogelijkheid bestaan dat de wetgever zich moet onthouden van een verbod op dat gedrag, omdat die interventie een te grote inbreuk op de individuele vrijheid betekent.33

Tegen de enge formulering van het schadebeginsel van Feinberg en de ruime formulering van onder anderen Raz zijn beide kritiekpunten op te werpen. Een te enge benadering is niet allesomvattend: het verklaart niet waarom bepaalde gedragingen strafbaar zijn gesteld. Een te ruime invulling is weer te veelomvattend: het geeft geen grenzen aan de gedragingen die niet zouden moeten worden gecriminaliseerd.34 Duidelijk is dat noch een eng schadebeginsel noch een ruim ‘moralistisch’ schadebeginsel volledig adequate criteria vormen voor de strafbaarstelling van bepaald gedrag. Een mogelijkheid is te zoeken naar een ander ‘meester-principe’ of een verzameling principes die wellicht een meer volledig antwoord geven, maar tegelijkertijd ook een complexere analyse behelzen van de juiste criteria voor criminalisering. Een andere mogelijkheid is te accepteren dat zo een ander ‘meester-principe’ of verzameling van principes niet bestaat en dat ten aanzien van verschillende typen gedrag, verschillende overwegingen een rol kunnen spelen bij de beoordeling van strafbaarstelling.35

Deze dissertatie beoogt niet tot een definitie te komen van hét juiste schadebeginsel ten aanzien van het gehele materiële strafrecht. Opgemerkt zij nogmaals dat in dit onderzoek niet het schadebeginsel als zodanig wordt bediscussieerd, maar dat theorieën ten aanzien van dit beginsel worden gebruikt om tot een meer gefundeerd oordeel te komen omtrent de strafbaarstelling van arbeidsuitbuiting. De kritiek op het schadebeginsel is dat het weinig onderscheidend vermogen heeft.36 Desalniettemin heeft het enig onderscheidend vermogen, zeker als van een beperkt schadebegrip wordt uitgegaan. Van het beginsel gaat dan ook een regulerende werking uit.

Dit onderzoek neemt in eerste instantie het enge schadebeginsel van Feinberg als uitgangspunt. De strafbaarstelling van arbeidsuitbuiting wordt aldus zo min mogelijk moralistisch beoordeeld. Deze benadering past het beste bij de ultimum remedium gedachte van de wetgever en de afwijzing van een sterk moralistisch strafrecht.37 Ook het type gedrag dat wordt gecriminaliseerd speelt hierbij een rol. In de inleiding kwam reeds aan de orde dat de keerzijde van een ruime strafbaarstelling van arbeidsuitbuiting is dat acceptabele werksituaties strafbaar worden gesteld die migratie en (internationale) samenwerking of de economische handel kunnen belemmeren. Het kwalificeren van een vrij tot stand gekomen overeenkomst als schade (en dus strafbaar) ‘omdat de persoon slechter af is dan hij zou moeten zijn gelet op zijn toekomstig welbevinden’ waarbij geen sprake is van een setback of interests kan beletten dat iemand aan het werk gaat, terwijl diegene het werk juist als een mogelijkheid ziet een beter bestaan op te bouwen. De bestrijding van dit type gedrag binnen het strafrecht is dan onwenselijk. Dat laat onverlet dat binnen het privaatrecht of binnen het arbeidsrecht mogelijkheden zijn tegen oneerlijke overeenkomsten op te treden. De burger kan die keuze dan echter zelf maken in plaats van dat de overheid bepaalde overeenkomsten op voorhand verbiedt vanuit het strafrecht. De invulling van het schadebeginsel hangt aldus ook samen met andere regulerende strafrechtbeginselen waaronder het hierna te bespreken subsidiariteitsbeginsel. De keuze voor een eng schadebeginsel heeft evenwel gevolgen voor de toetsing hieraan. Dit onderzoek toetst daarom aanvullend aan het ruime schadebeginsel en gaat in op het verschil in uitkomst van de beide toetsstenen.

Feinberg erkent naast het schadebeginsel ook het aanstootbeginsel. Strafbaarstelling kan eveneens zijn gerechtvaardigd om serieuze aanstoot jegens personen te voorkomen, zelfs als geen sprake is van schade.38 Aanstoot bestaat volgens Feinberg voornamelijk uit een krenking van gevoelens van mensen.39 Het betreft een onplezierige psychologische ervaring (Feinberg geeft als voorbeeld onder meer een masturberende medepassagier in de bus).40 Het aanstootbeginsel dient te worden onderscheiden van het juridisch moralisme en paternalisme. Waar Feinberg moralisme en paternalisme verwerpt, denkt hij dat het aanstootbeginsel wel een grond voor strafbaarstelling kan zijn.41 Het moralisme verdedigt strafbaarstelling van moreel verwerpelijk gedrag, ook al lijdt niemand schade door dat gedrag (bijvoorbeeld het kijken naar vrijwillig gemaakte porno in een privésituatie).42 Het paternalisme rechtvaardigt dat het toebrengen van schade aan een persoon kan worden verboden, ook al heeft deze persoon ermee ingestemd (bijvoorbeeld bezit van drugs).

Het aanstootbeginsel is voor dit onderzoek echter niet van bijzondere betekenis. Aanstoot veronderstelt primair een negatieve experience of sensibilities van een directe confrontatie met een weerzinwekkende gebeurtenis. Daarvan is bij arbeidsuitbuiting in het algemeen geen sprake: het verrichten van huishoudelijk werk, arbeid in de horeca, de agrarische sector, in fabrieken of anderszins het verrichten van werkzaamheden behelst bij het aanzien daarvan geen onmiddellijk confronterend gedrag. De strafbaarstelling van arbeidsuitbuiting is gebaseerd op de idee dat dit gedrag kwalijk is voor het slachtoffer (nu of in de toekomst) en niet zozeer gegrond op de opvatting dat dit gedrag direct choquerend is. Los daarvan is Feinbergs aanstootbeginsel bekritiseerd. Zelfs indien men van opvatting is dat aanstoot bij arbeidsuitbuiting wel een rol speelt, dan is de vraag of dat voldoende is om strafbaarstelling te rechtvaardigen. Zo betogen Simester en Von Hirsch dat aanstootgevend gedrag op zichzelf onvoldoende is voor strafbaarstelling. Dat moet dan a fortiori gelden voor arbeidsuitbuiting, aangezien de aanstoot hiervan hooguit beperkt is, voor zover men al wil aannemen dat sprake is van aanstoot. Het gedrag dient ook in ander opzicht onrechtmatig te zijn. De auteurs betogen daarbij dat áls al over wordt gegaan tot criminalisering van aanstootgevend gedrag, dit alleen dient te gebeuren bij gedrag dat uiteindelijk toch een vorm van schade met zich brengt.43 Gelet op het voorgaande wordt het aanstootbeginsel in dit onderzoek niet als toetssteen gehanteerd.

De invulling van het schadebeginsel door Feinberg kan worden ‘ontleed’ in diverse beginselen die in dit onderzoek apart aan de orde komen. Zo zit in het schadebegrip van Feinberg tevens een proportionaliteitsbeginsel verwerkt, immers bij conflicterende belangen dient de wetgever het meest relevante belang te beschermen waarbij het wettelijk verbod de vrijheid van de burgers zo min mogelijk beperkt. Dat de schade niet te rechtvaardigen is, impliceert een wederrechtelijkheidstoets. Dat de schade opzettelijk en niet verontschuldigbaar dient te zijn toegebracht, kan voorts worden vertaald naar een schuldbeginsel. Op het proportionaliteitsbeginsel wordt apart ingegaan in § 4.4, op het wederrechtelijkheidsbeginsel in § 4.9 en op het schuldbeginsel in § 4.10. In dit onderzoek wordt enkel getoetst aan een ‘kaal’ schadebeginsel. Dat wil zeggen dat het schadebegrip zo objectief mogelijk wordt bezien zonder in te gaan op de wederrechtelijkheid en de schuld van de dader en zonder een evenredigheidstoets. De beoordeling van de schade is eenzijdig, bezien vanuit de zijde van het slachtoffer.44 Het nadeel dat strafbaarstelling met zich brengt (onder meer voor de verdachte) wordt belicht bij de behandeling van het proportionaliteitsbeginsel. Ten aanzien van het ‘kale’ schadebegrip wordt ingegaan op schending van eventuele ‘welzijnsbelangen’ zoals Feinberg die benoemt.

Schade in dit onderzoek betreft aldus: een gedraging (handelen of nalaten) die bij een ander een setback of interests veroorzaakt en daarbij het welzijnsrecht van een ander schendt. Dit begrip is objectief: de schuld en wederrechtelijkheid van de schade zijn niet in de definitie verwerkt. En het gaat uit van een minimale standaard: alleen schending van ‘welzijnsrechten’ zijn relevant.

De vraag die dus bij dit beginsel speelt, is: