De strafbaarstelling van arbeidsuitbuiting in Nederland (SteR nr. 39) 2018/4.3:4.3 Subsidiariteitsbeginsel

De strafbaarstelling van arbeidsuitbuiting in Nederland (SteR nr. 39) 2018/4.3

4.3 Subsidiariteitsbeginsel

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Het subsidiariteitsbeginsel houdt in dat de wetgever zich dient te onthouden van strafbaarstelling indien handhaving mogelijk is met andere en minder ingrijpende juridische of buitenjuridische middelen.1 Onder de juridische middelen vallen civielrechtelijke of bestuursrechtelijke afdoening. Buitenjuridische middelen zijn bijvoorbeeld voorlichtingscampagnes of preventieprogramma’s.

Het strafrecht is een middel waarmee de staat de rechtsorde kan handhaven en de rechtsgemeenschap kan beschermen. Door de strafrechtelijke normstelling wordt de overheidsreactie bovendien gereguleerd. Rechtssubjecten worden daardoor tegen potentieel vergaand ingrijpen van de overheid beschermd.2 In het algemeen wordt het strafrecht beschouwd als het zwaarste machtsmiddel van staatswege waarmee rechtshandhaving en bescherming kan plaatsvinden. Dit scherpe middel dient in beginsel alleen te worden gebruikt, als andere minder ingrijpende handhavingsmechanismen falen of bij voorbaat ongeschikt moeten worden geacht.3 Bij de invoering van het Wetboek van Strafrecht verdedigde Modderman dit dan ook door te stellen dat straf het ultimum remedium dient te zijn.4 Zoals reeds vermeld in de inleiding, erkent de wetgever het subsidiariteitsbeginsel in het strafrecht nog steeds als uitgangspunt.5 Tegelijkertijd is duidelijk dat de ultimum remedium- gedachte een beperkt inhoudelijke betekenis heeft in de praktijk. Het zegt niet precies wanneer, in welke gevallen en onder welke omstandigheden de inzet van strafrecht toelaatbaar is. Bovendien wordt het strafrecht steeds vaker ingezet om verschillende maatschappelijke problemen aan te pakken en daarbij kan sterk worden afgevraagd of geen andere middelen beschikbaar zijn.6 Toch vormen deze kanttekeningen geen reden het uitgangspunt terzijde te schuiven. De wetgever dient zich steeds af te vragen of het strafrecht wel een geschikte methode is om een bepaald maatschappelijk probleem het hoofd te bieden. Die vraag kan het beste worden beantwoord door relevante regulerende beginselen in aanmerking te nemen.

Dit onderzoek kiest voor een formele insteek ten aanzien van het subsidiariteitsbeginsel, in plaats van een meer materiële invalshoek. Het doel van dit positief strafrechtelijke onderzoek is niet gelegen in een uitgebreide uiteenzetting van buitenjuridische, civielrechtelijke en bestuursrechtelijke mogelijkheden ter bestrijding van arbeidsuitbuiting. Beoordeeld wordt of het evident is strafrechtelijk in te grijpen of dat het bestuursrecht dan wel het civiel recht meer voor de hand liggen. Hierna wordt eerst ingegaan op het strafrecht ten opzichte van het civiele recht en vervolgens het strafrecht ten opzichte van het bestuursrecht.

Ten aanzien van het strafrecht ten opzichte van het civiele recht zijn er diverse indicatoren die kunnen bepalen of het civiele recht geschikter is voor handhaving. Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer het slachtoffer financieel en emotioneel in staat is een procedure te beginnen, waar de identiteit van de dader bekend is, het causale verband tussen het gedrag van de dader en de schade aannemelijk is te maken, de schade qua aard en omvang kan worden bepaald en vatbaar is voor herstel of compensatie en de dader over voldoende middelen beschikt om zijn verplichtingen na te komen.7 Tegelijkertijd kunnen er factoren zijn die maken dat het civiele recht niet de beste afdoeningsmodaliteit is. Een machtsverschil tussen de dader en het slachtoffer kan ervoor zorgen dat het slachtoffer geen civiele zaak aanspant. Psychologische of sociale druk, bijvoorbeeld een groot afhankelijkheidsgevoel of angst voor represailles, kan beletten dat het slachtoffer een procedure start. Ook financiele prikkels kunnen belemmerend werken, zoals het niet hebben van geld voor proceskosten of de vrees voor het terechtkomen in een nog hachelijker positie. Verschillen van macht tussen burgerrechtelijke partijen zouden kunnen worden gecompenseerd wanneer de zwakkere partij samen met andere slachtoffers kan optreden en de krachten (juridisch, financieel en psychologisch) kan bundelen of wanneer zij een instelling voor haar belangen in rechte laat optreden.8 Voorwaarde is dan wel dat de instelling daadkrachtig kan handelen en daar om bekend staat, ook bij de slachtoffers (waaronder bijvoorbeeld illegale, niet Nederlands sprekende personen). Bovendien vergt het van het slachtoffer dat hij het initiatief neemt zich te wenden tot de belangenorganisatie.

De schaduwzijde van een civielrechtelijke procedure is dat slachtoffers mogelijk moeilijk traceerbaar zijn vanwege psychische, sociale of financiële factoren waardoor handhaving een incidentele, toevallige en onevenwichtige kwestie wordt. Het ontbreekt dan aan structurele coördinatie en continuïteit in beleid, meer dan bij strafrechtelijke handhaving het geval is.9 Inschakeling van het strafrecht boven het civiele recht heeft bovendien als meerwaarde dat niet (alleen) particuliere belangen geldend worden gemaakt, maar (ook) belangen van de gemeenschap.10 Afpersing kan bijvoorbeeld als onrechtmatige daad aan de orde worden gesteld in een civiele procedure. Maar het afgeperste slachtoffer kan uit angst of uit schaamte geen zaak willen aanspannen. De officier van justitie kan een dergelijke zaak dan toch voor de rechter brengen. Bij diefstal is mogelijk de dader niet bekend. Het Openbaar Ministerie kan in dat geval een strafrechtelijk onderzoek beginnen.

Wat betreft administratiefrechtelijke handhaving heeft de wetgever criteria ontwikkeld die indicatief kunnen zijn voor de keuze tussen bestuursrecht en strafrecht:

‘(...) In ieder geval de volgende criteria spelen een rol:

a)

Voor zover voor een adequate handhaving vrijheidsstraffen nodig zijn, komt uitsluitend het strafrecht in aanmerking.

b)

Naarmate de te handhaven norm meer aansluit bij in de maatschappij levende fundamentele waarden, komt strafrechtelijke handhaving eerder in aanmerking. In het verlengde daarvan geldt, dat naarmate meer behoefte bestaat aan openbare berechting van een normovertreding, het strafrecht eerder in aanmerking komt.

c)

Als de kans groot is dat de overtreding rechtstreeks leidt tot individuele schade of letsel, is dit een indicatie voor toepassing van het strafrecht.

d)

Indien ingrijpende dwangmiddelen nodig zullen zijn om tot oplegging van een sanctie te kunnen komen, is dat een indicatie voor toepassing van het strafrecht. Dit geldt in ieder geval als vrijheidsbenemende dwangmiddelen nodig zijn.

e)

Een indicatie voor handhaving door bestuurlijke boetes bestaat indien:

-

voor de vaststelling van de feiten, waaronder de identiteit van de overtreder, geen ingrijpende dwangmiddelen nodig zijn, en

-

verwacht mag worden dat in de praktijk in de meeste gevallen geen beroep bij de rechter zal worden ingesteld.

f)

Een contra-indicatie voor handhaving door bestuurlijke boetes bestaat, indien te verwachten is dat in de praktijk veelvuldig strafrechtelijke middelen (bijvoorbeeld het opmaken van proces-verbaal wegens het niet opvolgen van een ambtelijk bevel (art. 184 Sr)) zullen moeten worden ingezet om de bestuurlijke boete te kunnen opleggen en effectueren. Als politie en justitie toch veelvuldig zullen moeten worden ingeschakeld, is het efficiënter om ook de onderliggende norm strafrechtelijk te handhaven.

g)

Voorwaarde voor handhaving door bestuurlijke boetes is dat het bestuursorgaan over voldoende deskundigheid beschikt. Dit betekent niet dat uitsluitend eenvoudige normen voor bestuursrechtelijke handhaving in aanmerking komen. Juist als de handhaving specialistische deskundigheid vergt, kan dit een argument zijn om daarmee een gespecialiseerd bestuursorgaan te belasten, hetzij door attributie van de bevoegdheid om bestuurlijke boetes op te leggen, hetzij door de strafrechtelijke transactiebevoegdheid aan dit bestuursorgaan over te dragen (vgl. art. 37 WED), hetzij door ambtenaren van het betrokken bestuursorgaan aan te wijzen als buitengewoon opsporingsambtenaar (art. 142 Sr).

h)

Indien plaatselijke verschillen in handhaving ongewenst zijn of de plaatselijke situatie niet relevant is voor de handhaving, is bestuursrechtelijke handhaving door decentrale bestuursorganen niet aangewezen.

i)

Indien bij de handhaving regelmatig een algemeen leerstuk of rechtsinstrument moet worden toegepast dat specifiek op één van beide rechtsgebieden is uitgewerkt, is dat een indicatie om de handhaving geheel in dat rechtsgebied onder te brengen. Als veel moet worden samengewerkt met buitenlandse autoriteiten, kan dat een indicatie zijn voor strafrechtelijke handhaving, omdat het strafrecht het instrument van de internationale rechtshulp kent en het bestuursrecht niet.’11

Bij sommige commune delicten ligt strafrechtelijke handhaving voor de hand gelet op de aard of zwaarte ervan. Het is dan moeilijk denkbaar dat deze gedragingen bestuursrechtelijk worden gesanctioneerd. Dat is bijvoorbeeld het geval bij moord. Het zou vreemd zijn als deze gedraging zou worden onderworpen aan een vergunningsregime of iets dergelijks. Het betreft een delict dat in de regel met vrijheidsstraf wordt bestraft (punt a), tegen fundamentele waarden van onze samenleving indruist (punt b) en leidt tot individuele schade (punt c). Daarnaast zijn er delicten waar de strafbepalingen bedoeld zijn als aanvullingen op bestuurlijk beleid ten aanzien van de openbare orde. De WED-delicten zijn daar een voorbeeld van.12 Indien bevelen, aanwijzingen of maatregelen van (bestuursrechtelijke) toezichthouders worden genegeerd, kan sprake zijn van een WED-feit. De bestuursrechtelijke handhaving is dan niet meer effectief en strafrechtelijke handhaving kan dan uitkomst bieden (zie ook punt f).

Bepaalde maatschappelijke problemen kunnen echter zeer goed binnen een administratief stelsel worden aangepakt. De opkomst van Q-koorts heeft er bijvoorbeeld toe geleid dat regels voor dierhouders en dierenartsen zijn vastgesteld ter voorkoming van de verspreiding van de ziekte (zo is er een meldingsplicht bij de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit, een eventueel bezoekersverbod en een vaccinatieplicht).13 De bestrijding van de ziekte kan buiten het strafrecht om worden georganiseerd.

Tot slot verdient nog opmerking dat het toezicht van bestuursrechtelijke regelingen is verspreid over veel diverse organen. De burger moet zijn weg hierin zien te vinden. Het voordeel van de strafrechtelijke procedure is dat de benadeelde zich slechts tot één instantie (het Openbaar Ministerie) hoeft te wenden die bovendien de nodige informatie kan vergaren voor hem. Voorts hebben de diverse administratiefrechtelijke organen verschillende deelbelangen, wat tot versnippering kan leiden. Het Openbaar Ministerie, als exclusief met de strafrechtelijke vervolging belast orgaan, heeft de taak om die vele belangen onder één strafrechtelijke noemer te brengen. Daardoor kan mogelijk beter worden afgewogen en kritischer naar het algemene beleid worden gekeken.14

De voorgaande indicatoren voor dan wel tegen civielrechtelijke of bestuursrechtelijke handhaving ten opzichte van het strafrecht worden in aanmerking genomen bij het vormgeven van de reikwijdte van de strafbaarstelling van arbeidsuitbuiting. De volgende vragen zijn daarbij richtinggevend:

-

Wat betreft het strafrecht ten opzichte van het civiele recht:

•

Wat is de positie van het slachtoffer op emotioneel/psychisch, financieel en sociaal gebied?

Een zwakke positie van het slachtoffer (bijvoorbeeld omdat het kwetsbaar, afhankelijk of behoeftig is, niet bekend met de Nederlandse taal of de Nederlandse rechtsgang, en niet kan terugvallen op een sociaal netwerk) geeft voeding aan strafrechtelijke afdoening.

•

Is handhaving in het belang van de gemeenschap in het algemeen of dient het slechts een particulier belang?

Indien handhaving tevens een particulier belang dient, is strafrecht eveneens verklaarbaar.

-

Wat betreft het strafrecht ten opzichte van het bestuursrecht:

•

Leidt overtreding van de norm tot (individuele) schade?

•

Sluit de norm aan bij fundamentele waarden in onze maatschappij?

•

Rechtvaardigt het gedrag vrijheidsstraffen?

•

Zijn ingrijpende dwangmiddelen nodig tot het opleggen van een sanctie?

Indien deze vragen positief kunnen worden beantwoord, is strafrecht een geëigende manier van afdoening.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.