7.4.8.1 Systematische inschattingsfouten (bounded rationality)

De gedragseconomie laat zien dat rechters en partijen systematische fouten maken bij het bepalen van de optimale mate van zorgvuldigheid, met name wanneer die na het ongeval moet worden ingeschat in het kader van de zorgvuldigheidsstandaard bij schuldaansprakelijkheid. In dat geval is er snel sprake van de hindsight bias: als een ongeluk heeft plaatsgevonden wordt ex post te makkelijk geoordeeld dat er onzorgvuldig is gehandeld, terwijl dat vanuit een objectieve blik ex ante niet het geval was.1 Faure noemt daarnaast nog het toekennen van teveel gewicht aan gebeurtenissen met een kleine kans, de availability heuristic (te veel gewicht toekennen aan gebeurtenissen die (media-)aandacht hebben gekregen) en de representative heuristic (te veel voorspellende waarde hechten aan één gebeurte-nis).2 Bij de bespreking van de keuze tussen risico- en schuldaansprakelijkheid is reeds aandacht besteed aan de kans op foute inschattingen van het juiste voorzorgniveau wegens informatieverschillen: correcte inschattingen zijn voor rechters meestal lastiger ex post te maken dan voor partijen zelf ex ante. Dat verschil leidde mede tot een voorkeur voor risicoaansprakelijkheid. De gedragseconomie voegt hier aan toe dat foute inschattingen niet alleen op basis van informatieachterstand, maar ook systematisch vanwege beperkte rationaliteit worden gemaakt.

Bij risicoaansprakelijkheid voor verstorend procesgedrag kunnen bovengenoemde biases er eveneens toe leiden dat partijen en/of hun advocaten soms te veel en soms te weinig voorzorg nemen om verstorend gedrag te voorkomen. Ze kunnen bijvoorbeeld na één keer bijna te laat komen bij een zitting de volgende keer overdreven vroeg vertrekken. Of er kan juist te weinig aandacht worden besteed aan het doorvragen bij de cliënt naar relevante stukken, tot er bij één collega in een zaak een consequentie volgt wegens een laat ingediend stuk, waarna de rest van het kantoor de periode daarna overdreven veel voorzorg op dit gebied betracht.3

Eerder in dit hoofdstuk kwam reeds de self-serving bias aan bod. De self-serving bias kan er toe leiden dat een partij een gedraging van zichzelf minder snel als onnodig vertragend en/of kostenverhogend ziet, terwijl die een gedraging van de wederpartij juist sneller als verstorend percipieert. Een effect van deze bias kan zijn dat partijen daardoor zelf te onvoorzichtig handelen om verstorend gedrag te voorkomen, maar juist te snel de discussie openen over het gedrag van de ander. Dit effect is waarschijnlijk groter bij schuldaansprakelijkheid en bij open normen dan bij risicoaansprakelijkheid en scherpe, objectief geformuleerde normen, omdat die laatste minder ruimte bieden voor discussie.4

De richting van het effect van de eerder besproken loss aversion - meer risico nemen om een verlies te voorkomen dan om een winst te behalen5 - is nauwelijks in te schatten. De mogelijkheid van een financiële kostenconsequentie zal door beide partijen worden gezien als een verlies. Maar of de investeringen in voorzorg ter voorkoming van slordigheden worden gezien als 'investeren in een winstkans' of ' voorkomen van verlies' zal per geval verschillen, mede afhankelijk van of het een procesbeslissing van eiser of van gedaagde betreft. Hetzelfde geldt voor het opzettelijk vertragen ter uitstel van betaling: beschouwt de verstorende partij het daarmee verkregen eigen voordeel als winst- of als het voorkomen van een verlies? En in hoeverre kan de advocaat deze bias inperken?6

Doordat al deze systematische inschattingsfouten de ene keer leiden tot overdreven voorzorg en de andere keer tot te weinig voorzorg, kan in het algemeen worden gesteld dat financiële prikkels veelal niet precies leiden tot het gedrag dat de klassieke theorie voorspelt, maar een algemene conclusie over de richting van de afwijking is niet mogelijk. Wel lijkt het erop dat met name de hindsight bias en de self-serving bias tot substantieel meer foute inschattingen leiden bij schuldaansprakelijkheid dan bij risicoaansprakelijkheid.