8.2.3.1 Hypotheek voor onbetaalde kooppenningen

Het eerste geval betreft de hypotheek ter verzekering van de betaling van de onbetaalde koopsom. Een door de verkoper van een onroerende zaak bij de koopovereenkomst bedongen hypotheek op het verkochte goed die strekt tot waarborg van onbetaalde kooppenningen, heeft op grond van art. 3:261 lid 1 BW namelijk voorrang boven rechten die gelijktijdig zijn ingeschreven. Hiervoor is vereist dat het beding in de akte van levering is vermeld en dat de hypotheekakte tegelijk met de akte van levering wordt ingeschreven. Deze afwijking op art. 3:21 BW1 beoogt te voorkomen dat een verkoper het risico loopt geen toereikende zekerheid voor de betaling van de (restant) koopprijs te hebben als gevolg van de hogere rang van rechten die door de koper in alle haast zijn verleend en tegelijkertijd worden ingeschreven.2 De koper kan immers al voordat de eigendomsoverdracht tot stand is gekomen hypotheekrechten aan derden verlenen omdat hij eerst bij de registratie van deze rechten beschikkingsbevoegd dient te zijn.3

De gedachte dat de verkoper moet worden beschermd als hij aan de koper uitstel van betaling heeft verleend, is al terug te vinden bij Hugo de Groot.4 Bij de koopakte werd destijds vaak een hypotheek op de verkochte zaak bedongen – de zogenoemde kusting – voor het gedeelte van de koopsom dat niet was betaald.5 Aangezien de kusting werd geconstrueerd als een door de verkoper voorbehouden hypotheekrecht dat gelijktijdig met de eigendomsoverdracht tot stand kwam, was deze steeds van oudere datum en daarmee van hogere rang dan andere door de koper verleende zekerheidsrechten.6

Het Franse recht voorziet eveneens in een versterking van de positie van de verkoper die aan de koper uitstel van betaling verleent door hem een geprivilegieerde hypotheek toe te kennen.7 Een dergelijk privilege dient weliswaar te worden ingeschreven maar ontleent zijn rang aan een eerder moment, namelijk dat van het sluiten van de koopovereenkomst.8 Ook naar

Frans recht wordt derhalve ten gunste van de verkoper van een onroerende zaak de rangorderegeling naar de volgorde van inschrijving doorbroken.9 De bevoorrechte positie van de verkoper wordt gerechtvaardigd aan de hand van het idee dat zonder de overdracht door de verkoper de koper de andere rechten op de verkochte zaak niet ten behoeve van derden zou kunnen hebben gevestigd.10 De verkoop door de verkoper wordt aldus beschouwd als een voorwaarde zonder welke de nieuw gevestigde rechten niet kunnen bestaan.

Bij de invoering van het BW van 1838 heeft de wetgever de privileges uit de Code civil niet overgenomen.11 De verkoper diende als hij zijn positie wenste te versterken een hypotheekrecht op de verkochte zaak te bedingen. Toch heeft de Nederlandse wetgever – teruggrijpend op de Rooms-Hollandse kusting – in een wetsbepaling voorzien die geheel volgens de strekking van het zo-even besproken privilege de positie van de verkoper versterkt door te zijnen bate een afwijking op de rangorde toe te staan.12 Op grond van art. 1227 OBW maakte een hypotheek voor onbetaalde kooppenningen immers een uitzondering op de in art. 1226 OBW opgenomen regel dat de rangorde wordt bepaald naar de dagtekening van de inschrijvingen.13 Een dergelijke hypotheek, mits deze bij de koopakte werd bedongen en werd ingeschreven binnen acht dagen na de overdracht, nam rang in boven alle binnen dat tijdsverloop door de koper gevestigde14 hypotheken. De termijn van acht dagen beoogde de verkoper voldoende tijd te gunnen om de hypotheek te doen inschrijven – in de rechtspraktijk van destijds kon tussen de ‘overschrijving van de koopakte’ en de inschrijving van de hypotheek enige tijd verloren gaan15 – zonder dat de overige schuldeisers van de koper al te lang aan het gevaar blootstonden een hypotheek ten behoeve van de verkoper in rang boven zich te moeten dulden.16

De afwijkende rangordebepaling van art. 1227 OBW is zonder uitvoerig ter discussie te hebben gestaan met twee wijzigingen overgenomen in het huidige art. 3:261 BW.17 Enerzijds is de termijn van acht dagen geschrapt vanwege de mogelijkheid om de akte van levering en de hypotheekaktegelijktijdig aan te bieden, hetgeen in de praktijk doorgaans ook geschiedt.18 Anderzijds is de bescherming van de verkoper voor hypotheken uitgebreid tot alle beperkte rechten die door de koper zijn gevestigd.

Het feit dat de hypotheek voor onbetaalde kooppenningen tegelijk met de akte van levering moet worden ingeschreven heeft reeds tot gevolg dat deze hypotheek weinig praktisch belang heeft. De koper is immers eerst na inschrijving van de akte van levering eigenaar geworden en heeft dus maar beperkt gelegenheid om – gelijktijdig geregistreerde – beperkte rechten ten behoeve van derden te vestigen. Het kwam met de achtdagentermijn onder het oude BW evenmin vaak tot toepassing van deze hypotheek omdat de verkoper in het algemeen de koopsom ten tijde van de levering volledig wil zien worden voldaan. Het is in de regel niet de verkoper die als kredietverstrekker voor de koper optreedt.

Mocht de verkoper niettemin de koper toestaan een deel van de kooppenningen voorlopig onbetaald te laten, dan staat de verkoper bovendien een eenvoudigere mogelijkheid ten dienste. De verkoper kan namelijk op grond van art. 3:81 lid 1 BW de onroerende zaak overdragen onder voorbehoud van een hypotheekrecht.19 Vanwege het rechtsgevolg dat door de wetgever aan een dergelijke overdracht onder voorbehoud van een beperkt recht is toegekend – namelijk dat van een overdracht van een met een beperkt recht bezwaard eigendomsrecht20 – zal een voorbehouden beperkt recht altijd voorrang hebben op andere beperkte rechten die door de koper zijn gevestigd. De gekozen constructie beoogt te voorkomen dat het voorbehouden hypotheekrecht het vermogen van de verkrijger passeert, zodat een gebrek in de beschikkingsbevoegdheid van de verkrijger niet aan de totstandkoming van het beperkte recht in de weg staat. Hoewel de wetgever zich niet inlaat met opvattingen over de wijze waarop dit voorbehouden beperkte recht tot stand komt – dat zou in de bewoordingen van regeringscommissaris Snijders ‘onnodig dogmatisch’ zijn21 – heeft een overdracht onder voorbehoud van een beperkt recht het effect van een overdracht van de bloot eigendom.22 Daarmee kiest de wetgever bewust noch voor de constructie van de overdracht van de volle eigendom die onmiddellijk wordt gevolgd door de vestiging van een beperkt recht door de verkrijger noch voor de daadwerkelijke overdracht van de blote eigendom. Met deze resultaatgerichte insteek – het doel dat moet worden bereikt is immers dat het beperkte recht het vermogen van de verkrijger niet passeert – gaat de wetgever ervan uit dat het recht van de eigenaar tevens de beperkte rechten omvat. Vanuit die optiek is het mogelijk dat de eigenaar een beperkt recht behoudt bij de eigendomsoverdracht door het recht van de volle eigendom af te splitsen.23 Zoals in het kader van de motivering van de prioriteitsregel hierboven in par. 7.2.5 is verdedigd, dient een beperkt recht echter niet te worden beschouwd als een van de eigendom afgesplitst recht.24 De wetgever kiest aldus opnieuw voor een pragmatische insteek om aan de hand van de afsplitsingstheorie tot het gewenste resultaat te komen.25 Indien men overigens het beperkte recht als zelfstandig recht beschouwt, stuit de constructie van de overdracht onder voorbehoud van een beperkt recht overigens evenzeer op problemen. Gelet op de strekking dat voorkomen moet worden dat de verkrijger een beperkt recht dient te vestigen, zou de vervreemder voorafgaand aan de overdracht een beperkt recht ten behoeve van zichzelf moeten vestigen, terwijl een dergelijk beperkt recht op grond van art. 3:81 lid 2 aanhef en onder e BW door vermenging teniet gaat.26

Aangezien de overdracht onder voorbehoud van een hypotheekrecht het effect heeft van een overdracht van de bloot eigendom neemt het voorbehouden hypotheekrecht in conflicten met andere beperkte rechten steeds de hoogste rang in. De Hoge Raad heeft hieromtrent in het arrest Potharst/ Sarrée ten aanzien van een voorbehouden pandrecht het volgende overwogen:

Toegepast op het voorbehouden van een hypotheekrecht bij de overdracht van een onroerende zaak kan worden geconcludeerd dat art. 3:261 lid 1 BW overbodig is geworden. De bescherming die de hypotheek voor onbetaalde kooppenningen biedt tegen gelijktijdig geregistreerde rechten die door de koper bij eerdere akte ten behoeve van derden zijn gevestigd – en derhalve op grond van art. 3:21 lid 2 BW hoger in rang zouden staan – geniet de ver-koper eveneens indien hij zich een hypotheekrecht voorbehoudt. Daar komt bij dat een bij de overdracht voorbehouden hypotheek een ruimer toepassingsbereik heeft. Deze kan immers tevens strekken tot verzekering van de terugbetaling van andere schulden dan die uit hoofde van een koopovereenkomst, terwijl art. 3:261 lid 1 BW is beperkt tot de waarborg van de koopsom. Een bij de overdracht voorbehouden beperkt recht vormt daarmee net als de hypotheek voor onbetaalde kooppenningen een uitzondering op de prioriteitsregel.