8.2.3.3 Rangwisseling

De voor de praktijk belangrijkste uitzondering op de prioriteitsregel wordt gevormd door de in art. 3:262 BW neergelegde mogelijkheid tot rangwisseling.1 In beginsel bepaalt de inschrijving van een hypotheekrecht – waarmee aan de laatste constitutieve eis is voldaan met als gevolg dat het recht tot stand komt – tevens de rang van het goederenrechtelijke recht. Het is op grond van art. 3:262 BW evenwel mogelijk om bij notariële akte die in de registers wordt ingeschreven een afwijkende rangorde te bepalen, mits uit die akte blijkt dat de daarbij betrokken gerechtigden daarin toestemmen. Met deze in 1992 ingevoerde bepaling heeft de wetgever tegemoet willen komen aan de behoefte van de praktijk om een recht te kunnen verkrijgen dat een hogere rang inneemt dan een eerder ingeschreven recht.2 Een gewenste afwijking van de wettelijke rangorde kan zich in uiteenlopende situaties voordoen. Men kan denken aan een herfinanciering waarbij de kredietverstrekker alleen bereid is een nieuwe lening te verschaffen indien hij hiervoor een hypotheek met hoogste rang verkrijgt.3

Onder het oude BW werd hetzelfde resultaat bereikt door de omslachtige weg te volgen van de ‘lichting’ of het ‘opstaan’ van oudere hypotheken.4 In deze constructie werd de inschrijving van de eerste hypotheek doorgehaald, waarna de nieuwe hypotheek als het hoogst gerangschikte recht kon worden ingeschreven. De aanvankelijk eerste hypotheek werd hierna opnieuw inge-schreven, waarmee het de tweede rang verkreeg. Aangezien de doorhaling van de eerste hypotheek onder voorbehoud van het zekerheidsrecht plaatsvond – het was immers niet de bedoeling dat dit recht teniet zou gaan – heeft men in de literatuur geworsteld om deze figuur in het wettelijk systeem te plaatsen.5 Het doorhalen van de inschrijving moest zodanig worden geconstrueerd dat hiermee geen afstand werd gedaan van het recht, maar slechts van de rang die aan de oorspronkelijke inschrijving was verbonden. Een dergelijke figuur past beter in het Franse systeem waarin de inschrijving geen vereiste is voor de totstandkoming van het zekerheidsrecht. Naar Frans recht behoudt men bij het doorhalen van de inschrijving het recht van hypotheek. Hoewel de constructie van lichting algemeen als rechtsgeldig werd geaccepteerd,6 heeft Meijers de moeilijkheden ervan ingezien en aan de figuur van rangwisseling een wettelijke basis toegekend.7 Het toepassingsbereik is bovendien uitgebreid tot alle beperkte rechten, zodat tevens wordt voorzien in de mogelijkheid om een hypotheekrecht te vestigen op de volle eigendom nadat de zaak reeds met een beperkt genotsrecht was bezwaard.8

De in het nieuwe BW gecodificeerde rangwisselingsfiguur bestaat in de mogelijkheid om bij overeenkomst af te wijken van de uit de wet voorvloeiende rangorde naar anciënniteit van de rechten. Aan deze overeenkomst is, mits is voldaan aan de in art. 3:262 BW gestelde eisen, goederenrechtelijk effect verbonden.9 Zo is vereist dat de rangwisseling wordt gegoten in een notariële akte waaruit blijkt dat de bij de rangwisseling betrokken beperkt gerechtigden10 tot de onroerende zaak hun toestemming hebben verleend en dat die akte is ingeschreven in de openbare registers.11 Evenals naar Duits12 recht kan de rangwisseling worden gerealiseerd op het moment van de vestiging van een nieuw hypotheekrecht dat een hogere rang wenst in te nemen dan reeds ingeschreven rechten, maar het is ook mogelijk dat de rangwisseling naderhand bij afzonderlijke akte geschiedt.13

De afwijking van de wettelijke rangorde berust op de toestemming van de gerechtigden die een wijziging in hun onderlinge rang ondergaan. Dat impliceert dat voor de geldigheid van de rangwisseling niet is vereist dat alle gerechtigden tot de onroerende zaak hun toestemming verlenen, maar alleen diegenen die van rang wisselen. In de parlementaire geschiedenis is expliciet de situatie besproken waarin drie gerechtigden een beperkt recht aan de zaak ontlenen. Voor een rangwisseling tussen de eerste en de derde gerechtigde is de toestemming van de tweede gerechtigde niet noodzakelijk, doch deze rangwisseling komt bij het ontbreken van die toestemming jegens hem geen werking toe. De wetgever licht de gevolgen hiervan – voor het geval er drie hypotheken op de zaak zijn gevestigd – als volgt toe:

Het feit dat de derde hypotheekhouder na zijn rangwisseling met de eerste toch nog afhankelijk is van de rechten die de oorspronkelijk eerste hypotheekhouder op het moment van executie heeft, is goederenrechtelijk lastig te doorgronden. Het goederenrechtelijk effect dat de rangwisseling toekomt, veronderstelt immers dat de (uit de registers volgende) rangwijziging werking heeft tegenover eenieder, daaronder begrepen alle andere beperkt gerechtigden tot de betreffende onroerende zaak. Deze rangwisseling werkt echter relatief – immers jegens de tussenliggende hypotheekhouder werkt deze niet – en schept daarmee een onoverzichtelijke situatie waarin twee verschillende rangordes naast elkaar bestaan.14 De van rang gewisselde hypotheekhouders hebben namelijk onderling een andere rangorde dan de rang die zij ieder afzonderlijk ten opzichte van de tweede hypotheekhouder hebben. Deze problematiek is alleen aan de orde indien de van rang wisselende rechten geen opvolgende rang innemen. Zo zal een rangwisseling tussen de eerste twee gerechtigden een eventueel derde recht niet benadelen en zal de positie van de eerst gerechtigde evenmin worden beïnvloed door een rangwisseling tussen de gerechtigden tot het tweede en derde recht. In die gevallen werkt de rangwisseling absoluut. Alleen indien sprake is van een tussenliggende gerechtigde die zijn toestemming niet verleent, komt een rangwisseling met relatieve werking tot stand.

Het Duitse recht kiest voor eenzelfde benadering met betrekking tot de positie van een tussengerechtigde. Een rangwisseling heeft op grond van § 880 lid 5 BGB geen werking jegens de tussengerechtigde indien hij zijn medewerking niet verleent.15 Aanvankelijk stond de wetgever evenwel een andere zienswijze voor. Het eerste wetgevingsontwerp voor het BGB vereiste namelijk uitdrukkelijk de medewerking van de tussengerechtigde. De wetgevingscommissie overwoog dat de werkzaamheid van de rangwisseling afhankelijk moest worden gesteld van de medewerking van de tussengerechtigde omdat zijn belangen door de rangwisseling konden worden geschaad.16 De commissie van het tweede (uiteindelijk ingevoerde) ontwerp erkende weliswaar dat de positie van de tussengerechtigde moest worden gewaarborgd, maar wilde niet zover gaan dat zonder diens medewerking rangwisseling in het geheel niet mogelijk zou zijn.17 Hoewel een dergelijke strenge regel uitblinkt in eenvoud en duidelijkheid, werd gesteld dat het rechtsverkeer baat zou hebben bij een mogelijkheid tot rangwisseling ook indien de medewerking van de tussengerechtigde ontbreekt. Het resultaat is gevonden in een goederenrechtelijk werkende rangwisseling die zonder medewerking van de tussengerechtigde evenwel slechts relatief werkt.

Voor het huidige Nederlandse recht is gelet op de korte toelichting van Meijers op de ontwerptekst de zienswijze van de Duitse wetgever gevolgd. Zo heeft de Nederlandse wetgever niet willen voorzien in een theoretische fundering voor de figuren die onder het oude recht in zwang waren, maar eveneens voor een pragmatische benadering gekozen. Het zou overzichtelijker en dogmatisch zuiverder zijn om voor de goederenrechtelijke werking van de rangwisseling te vereisen dat iedere tussenliggende gerechtigde – zo daarvan sprake is – zijn toestemming verleent. Bij gebreke van die toestemming dient het gevolg van de gewenste rangwisseling in de obligatoire sfeer te worden geplaatst.18 Hiermee kunnen de van rang wisselende gerechtigden hetzelfde resultaat bereiken zonder dat de grens tussen het goederenrecht en het verbintenissenrecht onnodig vertroebelt doordat een goederenrechtelijke doch slechts relatief werkende rangwisseling in het leven wordt geroepen. Aangezien de afspraak tussen de gerechtigden tot het eerste en derde recht immers geen werking heeft jegens de tussenliggend gerechtigde, is er geen noodzaak om deze afspraak wel ten opzichte van derden te laten gelden. De verbintenisrechtelijke werking van deze onderlinge afspraak volstaat.19 Indien derhalve een rangwisseling wordt bewerkstelligd met een tussenliggend recht, dient art. 3:262 BW met zijn goederenrechtelijke werking alleen toepassing te krijgen voor zover de tussengerechtigde met de rangwisseling instemt. Het verdient aanbeveling om deze eis in het laatste zinsdeel van art. 3:262 lid 1 BW op te nemen. De goederenrechtelijke uitgangspunten waarop art. 3:262 BW als een wettelijk uitzondering wordt toegelaten, worden op die manier niet verder dan noodzakelijk ondermijnd.