8.2.3.2 Hypotheek voor overbedelingssom bij verdeling

Een dergelijke bijzondere voorrang voor de hypotheek die hierboven is besproken kent de wet eveneens toe aan de hypotheek tot waarborg van de bij een verdeling schuldig gebleven overbedelingssom. Het gaat om het geval waarin een gemeenschappelijke onroerende zaak aan een of meer deelgenoten wordt toegedeeld en de schuld die als gevolg van de toedeling ontstaat niet aanstonds wordt voldaan. De uittredende deelgenoot kan bij de verdeling een hypotheek bedingen op het verdeelde goed tot waarborg van de schuldig gebleven overbedelingssom. Deze hypotheek heeft dan zonder rekening te houden met art. 3:21 lid 2 BW voorrang op tegelijkertijd ingeschreven rechten. Hiermee wordt beoogd de (ex-)deelgenoot die een onderbedelingsvordering heeft bescherming te bieden.1 Ook deze hypotheek die via de schakelbepaling in art. 3:261 lid 2 BW dezelfde voorrang geniet als de hypotheek voor onbetaalde kooppenningen, kan worden teruggevoerd op het Franse recht.2 Het privilege dat het Franse recht aan de uittredende deelgenoot toekent, kwam onder het OBW – zij het in sterk afgezwakte vorm – tot uitdrukking in art. 1228 OBW, de voorganger van het huidige art. 3:261 lid 2 BW.3 Het verschil is dat naar Nederlands recht het zekerheidsrecht niet uit kracht van de wet ontstaat, maar bij de verdeling moet zijn bedongen.4 De voorrang in de rangorde ontleent deze hypotheek wel aan de wet doch geldt thans alleen nog jegens tegelijk met de verdelingsakte geregistreerde rechten.5 Naar Frans recht biedt het privilege ruimere bescherming omdat ook oudere conventionele hypotheken worden achtergesteld bij het wette-lijke zekerheidsrecht van de uittredende deelgenoot.6 Aangezien het gevaar dat er gelijktijdig ingeschreven rechten met een hogere rang tot stand komen maar beperkt is, wordt aan art. 3:261 lid 2 BW zelden bescherming ontleend.

Een groter gevaar schuilt in de beperkte rechten die de deelgenoot aan wie de onroerende zaak wordt toebedeeld voor de verdeling op zijn aandeel had gevestigd. Deze beperkte rechten komen op grond van art. 3:177 lid 1 BW na de verdeling te rusten op het goed voor zover dat door die deelgenoot wordt verkregen. De hypotheek voor de overbedelingssom zou in concurrentie met deze reeds bestaande rechten steeds van jongere datum en daarmee van lagere rang zijn. Om de positie van de uittredende deelgenoot ook jegens deze rechten te versterken, verleent art. 3:177 lid 3 BW aan de hypotheek tot waarborg van de schuldig gebleven overbedelingssom voorrang boven de beperkte rechten die een deelgenoot tevoren op zijn aandeel had gevestigd.7 Deze bijzondere beschermingsbepaling vormt daarmee een afwijking op de rangordebepaling van art. 3:21 BW. Met deze voorrangsregel ten bate van de uittredende deelgenoot wordt naar het oordeel van de wetgever

De oudere beperkt gerechtigden worden weliswaar achtergesteld bij de hypotheek van de uittredende deelgenoot, maar dit kan worden gebillijkt door de uitbreiding die hun rechten als gevolg van de verdeling van rechtswege ondergaan.9 Rustte het beperkte recht immers eerst op het aandeel, na de verdeling komt het beperkte recht op het goed te rusten.10 Toch moet de rechtvaardiging van art. 3:177 lid 3 BW niet in de uitbreiding van het recht van de beperkt gerechtigden worden gevonden. Voor een hypotheekhouder is weliswaar de uitbreiding van een beperkt recht op het aandeel naar een recht op het gehele goed gunstig, zijn hypotheekrecht wordt evenwel omgezet van dat van eerste naar tweede hypotheekhouder. Ook al komt hem evenzeer het recht van parate executie toe, het recht van tweede hypotheek-houder is slechter af dan dat van de eerste hypotheekhouder. Een eventuele waardedaling van de bezwaarde zaak treft immers vooral de positie van de tweede hypotheekhouder. Zijn verhaalspositie is afhankelijk van de omvang van de onderbedelingsvordering waarvoor de hoogst gerangschikte hypotheek is bedongen. Deze hypotheek strekt in de regel tevens tot zekerheid voor drie jaren rente, waardoor de positie van de tweede hypotheekhouder verder wordt verzwakt.

De afweging die de wetgever in art. 3:177 lid 3 BW heeft gemaakt tussen de belangen van de deelgenoten en de beperkt gerechtigden slaat derhalve door in het voordeel van de deelgenoten. De rechtvaardiging van deze afwijking op de rangorderegel moet derhalve worden gevonden in de bijzondere bescherming die de wet aan de uittredende deelgenoot ter zake van de overbedelingsvordering beoogt te bieden. Om die reden zal een hypotheek die ten behoeve van ander wordt gevestigd – bijvoorbeeld een bank die de overbedelingssom financiert – geen afwijkende rang toekomen.11 Hoewel de wettekst dat niet expliciet bepaalt, moet worden aangenomen dat – zoals ook het Franse privilege is gebonden aan de persoon van de uittredende deelgenoot – art. 3:177 lid 3 BW alleen van toepassing is op een hypotheek die ten behoeve van de uittredende deelgenoot wordt gevestigd.12

Om een dergelijke hypotheek met hogere rang te verkrijgen is wel vereist dat het hypotheekrecht ten behoeve van de uittredende deelgenoot tegelijkertijd met de levering wordt gevestigd. Om deze gelijktijdige vestiging te bewerkstelligen zal de hypotheekakte tegelijk met de akte van levering moeten worden ingeschreven. Dat het hierbij om twee akten gaat die na elkaar worden opgemaakt is niet bezwaarlijk.13 Er behoeft immers geen nadere rangorde te worden vastgesteld naar het tijdstip waarop de verschillende akten zijn opgemaakt omdat deze inschrijvingen niet leiden tot onverenigbare rechten. Aangezien het tweede lid van art. 3:21 BW in dit geval geen toepassing heeft, behoeven de levering en de hypotheekverlening niet bij dezelfde notariële akte te geschieden. Tegen een dergelijke combi-akte kan bovendien het bezwaar worden aangevoerd dat de deelgenoot eerst na de levering beschikkingsbevoegd is om op het toegedeelde goed een hypotheekrecht te vestigen.14 Er is geen noodzaak om in dit kader af te wijken van de gangbare praktijk ter zake van de overdracht van onroerende zaken waarbij de akte van levering en de kort daarna opgemaakte hypotheekakte gelijktijdig worden ingeschreven.15 Het vereiste van gelijktijdige vestiging beoogt mijns inziens uitsluitend om ervan blijk te geven dat er een verband bestaat tussen de verdeling en de hypotheekvestiging om aldus de voorrangspositie van dit hypotheekrecht te kunnen rechtvaardigen.

Overigens zou het tijdstip waarop de hypotheekakte tot stand komt wel degelijk van belang zijn in concurrentie met rechten die door de verkrijgende deelgenoot na de akte van levering maar voor de hypotheekakte aan derden zijn verleend en tegelijkertijd worden ingeschreven, ware het niet dat tegen deze rechten art. 3:261 lid 2 BW bescherming biedt.