8.3.4.2 Toepassing in concrete gevallen

Na deze inleiding is het nu tijd om te onderzoeken hoe de door de Hoge Raad ontwikkelde maatstaf werkt in de praktijk: gaat het ‘primair om het normeren van het overheidsoptreden, of juist om het beschermen van specifieke belangen van de verdachte’, zoals Borgers zich in breder verband omtrent de functie van art. 359a Sv afvroeg.1 Om een goed beeld te krijgen van het huidige toepassingsbereik van niet-ontvankelijkverklaring van het OM als reactie op vormfouten in het voorbereidend onderzoek, moeten de concrete gevallen waarin deze maatstaf wordt toegepast worden bezien. Deze blijken voor een belangrijk deel te kunnen worden gegroepeerd rond een aantal in de rechtspraak van de Hoge Raad terugkerende thema’s: (a) ontoereikende of onjuiste voorlichting door politie en/of OM, (b) ongeoorloofde verhoormethoden, (c) zoekraken of vernietigen van bewijsmateriaal, (d) belemmeringen in het contact tussen verdachte en raadsman, (e) inbreuk op de relatie met een geheimhouder, (f) beïnvloeding getuigen of belemmering toegang van verdediging tot getuigen, (g) deals met kroongetuigen, (h) schending van het instigatieverbod, (i) vormfouten in de opsporing en vervolging van zedenzaken, (j) doorlaten, (k) onrechtmatig(e) (geweld bij) aanhouding en inverzekeringstelling, en (l) observatie. Hiernaast bestaat nog een restcategorie (m) met diverse opsporingsmethoden die in verband zijn gebracht met de ontvankelijkheid van het OM.

De nu volgende nadere beschouwing van deze rechtspraak strekt ertoe enig licht te werpen op het precieze toepassingsbereik van niet-ontvankelijkverklaring, op de met dit rechtsgevolg te dienen doeleinden en op de afweging van de voor- en nadelen die in concrete gevallen aan de toepassing daarvan ten grondslag wordt gelegd. De beschrijving is wat ruimer dan voor de beantwoording van deze vragen strikt noodzakelijk. Daarvoor heb ik gekozen, zodat degene die in de praktijk met een bepaald soort vormfout wordt geconfronteerd in de hiernavolgende beschrijving enige aanknopingspunten kan vinden voor de beoordeling daarvan.

Een gebrek aan voorlichting door politie en/of OM over verrichte onderzoekshandelingen of over de resultaten daarvan, kan de mogelijkheid tot controle van dat handelen door de rechter beperken en kan de waarheidsvinding met betrekking tot het tenlastegelegde bemoeilijken of schaden. Openheid aan de zijde van politie en OM is dus zowel van belang ter controle van de rechtmatigheid van het onderzoek als ter verzekering van het recht op een eerlijk proces. Vormfouten in dit verband kunnen de gedaante aannemen van een beperkte schending van de plicht tot verslaglegging uit de art. 152 en 153 Sv tot het ronduit voorliegen van de zittingsrechter.

In HR 27 januari 1998, NJ 1998/573 overwoog de Hoge Raad dat de wet geen rechtsgevolgen verbindt aan de niet-naleving van de art. 152 en 153 Sv en dat daarom ter beoordeling van de rechter staat of enig rechtsgevolg moet worden verbonden aan het niet of niet ten spoedigste opmaken van een proces- verbaal. ‘Slechts indien in de omstandigheden van het geval – waarvan de weging en waardering is voorbehouden aan de feitenrechter – de nietnaleving van het bepaalde in art. 152 Sv een ernstige schending van beginselen van een behoorlijke procesorde oplevert, kan zulks leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM’, zo overwoog de Hoge Raad onder verwijzing naar het Zwolsmanarrest.2 Gelet op de vaststelling van het hof dat ‘door de gang van zaken niet aan de rechter of de verdediging een verkeerde voorstelling van zaken is gegeven, maar dat sprake is geweest van openheid van zaken om een volledige toetsing door de rechter mogelijk te maken’ kwam niet-ontvankelijkverklaring niet in aanmerking. Bij die toetsing waren ook geen onoirbare zaken aan het licht gekomen.

Overigens kan volgens de Hoge Raad de gang van zaken bij de totstandkoming van een overeenkomst met een getuige en het waarheidsgehalte van hetgeen daaromtrent door het OM te berde is gebracht irrelevant zijn, indien die getuige geen voor de verdachte belastende verklaringen heeft afgelegd.3 Daaruit volgt als uitgangspunt dat de door de strafrechter uit te oefenen controle op de integriteit van de opsporing nauw verband dient te houden met de zaak tegen de verdachte en zijn belangen.

Een aanvankelijk gebrek in de verslaglegging kan vaak tijdens het onderzoek ter terechtzitting nog worden hersteld.4 Vanuit een oogpunt van het recht op een eerlijk proces in de voorliggende zaak is er dan niets aan de hand.5 Interessant is of kwade trouw aan de zijde van politie of OM bij het verhullen van bepaalde feiten op zichzelf, dus ook als achteraf controleerbaar is geworden wat feitelijk is voorgevallen, tot niet-ontvankelijkverklaring kan leiden.

In HR 4 februari 1997, NJ 1997/308 m.nt. Schalken werd die vraag bevestigend beantwoord. In die zaak kwam het hof tot de uitzonderlijke vaststellingen dat een CID-rechercheur, onder ede ter terechtzitting als getuige gehoord, loog dat in die zaak niet de zogenaamde Delta-methode6 was toegepast en dat de AG bij het hof, bij wie twijfel had moeten rijzen over de juistheid van de afgelegde verklaring, niet ingreep om misleiding van de rechter op dit punt te voorkomen. Een en ander met de bedoeling om een toetsing door de rechter van de toepassing van die methode te frustreren. De toepassing hierop van ‘de sanctie van niet-ontvankelijkverklaring van het OM’ gaf volgens de Hoge Raad geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en was niet onbegrijpelijk. Daarmee week hij af van de conclusie van AG Van Dorst, die wees op de mogelijkheden tot herstel van de ‘faux pas’ van politie en OM.

In het licht van het vertrouwen dat de rechter moet kunnen stellen in mededelingen van politie en OM is begrijpelijk dat ook de Hoge Raad dit een geval achtte waarop de toepassing van het paardenmiddel van niet-ontvankelijkverklaring paste. De ‘trigger’ vormde daarbij vooral de kwade trouw, niet alleen van de politie, maar schijnbaar ook van het OM, gericht op het onthouden aan de rechter van een volledig zicht op de zaak en daarmee gericht op het dwarsbomen van een adequate uitoefening van de controlerende taken van de rechter. Dergelijk optreden is zo funest voor het vertrouwen dat de rechter in het strafproces behoort te kunnen stellen in politie en OM,7 dat toepassing gerechtvaardigd werd geoordeeld van het krachtige signaal van niet-ontvankelijkverklaring, ook al zou mogelijk nadeel voor de verdediging nog prima herstelbaar zijn geweest.

Dat betekent niet dat elke opzettelijke valsheid in door de politie verstrekte informatie tot niet-ontvankelijkheid leidt. Zoveel was uit de rechtspraak die vooraf ging aan het zojuist besproken arrest ook al duidelijk. De rechter moet steeds tot een afweging van belangen komen, waarin onder meer de aard en omvang en de gevolgen van de valsheid een rol spelen.8 Dat hierbij aan de intenties van de opsporingsambtenaren betekenis toekomt, kan bijvoorbeeld worden afgeleid uit het Zwolsmanarrest, waarin in de beoordeling werd betrokken dat het verzuim van de verbaliseringsplicht niet was ‘ingegeven door de gedachte dat het wenselijk zou zijn de rechter in enig opzicht te beletten zijn controlerende taak uit te oefenen’.9

Mij is geen rechtspraak van de Hoge Raad bekend na NJ 1997/308, waarin de ontoereikende of onjuiste voorlichting van de rechter door politie of OM tot niet-ontvankelijkheid leidde. Zowel in gevallen van opzettelijke valsheid als bij de beoordeling van een gesteld verzuim van art. 152 Sv, ligt in recente rechtspraak sterk de nadruk op de gevolgen daarvan voor het recht opeen eerlijk proces van de verdachte.10 Daaruit kan denk ik niet zonder meer worden afgeleid dat NJ 1997/308 achterhaald is, in die zin dat aan misleiding door politie of OM nimmer de niet-ontvankelijkverklaring van het OM kan worden verbonden zolang daardoor niet het recht op een eerlijk proces is gefrustreerd. Het kunnen vertrouwen op deze organen is in de strafrechtspleging zo essentieel, dat in een extreem geval niet-ontvankelijkverklaring niet uitgesloten lijkt als middel tot bevordering van normconform gedrag. Dat niet-ontvankelijkverklaring in dit kader na NJ 1997/308 niet meer is voorgekomen vindt zijn oorzaak naar mijn indruk dan ook vooral in de zeldzaamheid van gevallen waarin politie en OM het zo bont maken als in die zaak en niet in een koerswijziging in de rechtspraak van de Hoge Raad. Ook zou een rol kunnen spelen dat het OM, mocht zich een vergelijkbaar geval voordoen, niet doorprocedeert tot in cassatie, mede ter voorkoming van verdere imagoschade (zie par. 4.2.4.2.).

Samenvattend kan hier worden gezegd dat bij vormfouten die bestaan in ontoereikende of onjuiste voorlichting door politie of OM niet-ontvankelijkverklaring in de praktijk slechts in extreme gevallen mogelijk is. Als door de vormfout het recht op een eerlijk proces niet onherstelbaar is beschadigd en niet-ontvankelijkverklaring uit dat oogpunt dus niet nodig is, is toepassing van dit rechtsgevolg – dan dus met het bevorderen van normconform gedrag aan de zijde van politie en OM als zelfstandig dragend doeleinde – niet geheel uitgesloten. Het moet dan gaan om extreme gevallen waarin moedwillig door politie (en OM) is getracht de controlerende taak van de rechter te frustreren, zoals in HR NJ 1997/308 het geval was. Dat kan de zittingsrechter niet laten passeren, omdat die gang van zaken funest was voor de basis van vertrouwen waarop de strafrechtspleging is gestoeld en die meebrengt dat de strafrechter in beginsel moet kunnen uitgaan van de juistheid van de mededelingen van politie en OM.

Als prostitutie het oudste beroep is, dan is het martelen van de verdachte de oudste vormfout. Op grond van het ontbreken van rechtspraak (of rapporten van mensenrechtenorganisaties) waaruit anders blijkt, mag worden verondersteld dat gedrag van opsporingsambtenaren bij het verhoor dat de kwalificatie marteling verdient, heden ten dage in Nederland niet voorkomt.11 Dat neemt niet weg dat ook in Nederland in de recente geschiedenis opsporingsambtenaren weleens de grens hebben overschreden van wat in een verhoorsituatie toelaatbaar is. Dat kan volgens de rechtspraak van de Hoge Raad onder omstandigheden de niet-ontvankelijkverklaring van het OM rechtvaardigen.

De rechtspraak over de zogenaamde Zaanse Verhoormethode is in dit kader belangrijk. Deze in de jaren negentig van de vorige eeuw in de Zaanstreek toegepaste – maar inmiddels afgeschafte – methode, hield in dat de verdachte onder druk werd gezet om een verklaring af te leggen bijvoorbeeld door hem te verhoren met soms vier rechercheurs tegelijk, die rondom de verdachte gaan zitten (‘inschuiven’) en hem het delict laten ‘herbeleven’,12 onder meer door hem te confronteren met foto’s van het slachtoffer en voorwerpen, zoals foto’s van zijn eigen familieleden, geuren of geluiden die niet direct op het delict betrekking hebben.13

In HR 13 mei 1997, NJ 1998/152 m.nt. Schalken bekrachtigde de Hoge Raad het oordeel van het hof dat het gebruik bij het verhoor van een fotocollage waarbij foto’s van de familie van de verdachte waren opgehangen rondom foto’s van het slachtoffer in strijd was met de eisen van een behoorlijke procesorde, maar dat geen sprake was ‘van een zodanige inbreuk op de eisen die aan een eerlijk proces moeten worden gesteld’, dat deze tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM moet leiden. In die zaak was de verdachte blijven ontkennen. De onrechtmatige methode had geen bewijsmateriaal opgeleverd.

In HR 22 september 1998, NJ 1999/104 m.nt. De Hullu hadden de verhoren ook geen bewijsmateriaal opgeleverd, maar waren de vaststellingen van het hof omtrent de gang van zaken bij het verhoor – in de woorden van de annotator – ‘ronduit schokkend’. Dat zat hem er niet in dat de verdachte gedurende drie lange dagen zeer intensief en indringend was verhoord, soms, teneinde de druk op te voeren, door twee politiemensen tegelijkertijd, terwijl hij door vrijwel voortdurend te zwijgen blijk gaf van zijn zwijgrecht gebruik te willen maken. En ook zat dat schokkende hem niet in het feit dat de verdachte werd gesuggereerd dat hij naar huis zou mogen als hij zou meewerken met de politie. Dit handelen oordeelden hof en Hoge Raad niet onrechtmatig. Het schokkende zat hem veeleer in het voorhouden aan de verdachte van een stuk papier met daarop de namen van zijn kinderen in combinatie met een foto van het slachtoffer, het liegen tegen de verdachte dat hij in Turkije werd gezocht in verband met 16kg heroïne, dat de andere verdachte wel praatte en dat de verdachte 30 jaar gevangenisstraf zou kunnen krijgen. Die handelingen overschreden volgens het hof de grenzen van een behoorlijke opsporing, hetgeen ook gold voor de poging van de politie om een wig te drijven tussen de verdachte en zijn raadsman door te suggereren dat hij niet de belangen van de verdachte, maar die van ‘de organisatie’ zou dienen. Volgens het hof hadden deze handelingen echter ‘niets te maken met marteling, foltering en onmenselijke of vernederende behandeling’ in de zin van art. 3 EVRM. Deze fouten vormden een inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde, maar met die vaststelling kon volgens het hof worden volstaan. De Hoge Raad bekrachtigde het oordeel dat geen sprake was van een schending van art. 3 EVRM en dat ‘de gemaakte inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde niet van een zo grote ernst is dat daarvan het gevolg zou moeten zijn dat het OM niet ontvankelijk is’. Wel achtte de Hoge Raad het oordeel van het hof onbegrijpelijk dat voor consequenties bij de strafoplegging geen plaats was.

Ook in HR 9 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5732, NJ 2000/521 m.nt. Buruma was sprake van ernstig onrechtmatig handelen tijdens het verhoor van de verdachte, door de annotator samengevat als ‘bedreiging, misleiding, kleinering en het ondermijnen van het vertrouwen in de raadsman’, dat leidde tot strafvermindering. Ook in die zaak ging het om een ernstig feit: degene met wie verdachte een buitenechtelijke relatie onderhield, was door hem met een schot in de mond om het leven gebracht, waarna hij haar lichaam in stukken had gesneden en in met stenen verzwaarde vuilniszakken in het Noordzeekanaal gedumpt. De Hoge Raad oordeelde – anders dan het hof had gedaan – ook onrechtmatig dat door de verhorende politieambtenaren schietende bewegingen waren gemaakt nabij het hoofd van de verdachte en dat aan hem was voorgehouden dat de rechtbank voor waar zal aannemen wat tegen hem pleit, waarbij zij tegen hem hebben gezegd ‘wij gaan knippen en plakken’. Maar een en ander deed niet af aan het oordeel van het hof dat nietontvankelijkverklaring niet in aanmerking kwam.

Een interessant punt dat Buruma in zijn noot aanstipt, is dat hof en Hoge Raad geen aparte aandacht schonken aan de stelling van de raadsman dat ondanks de opdracht van de minister van justitie om toepassing van de Zaanse verhoormethode te staken, daarmee in deze zaak gewoon was doorgegaan. Buruma schrijft dat het erop lijkt dat er een neiging bij rechters bestaat om het gegeven dat een ondergeschikte in de politie- of justitieorganisatie opdrachten van zijn superieuren negeert geen zelfstandige rol te laten spelen. Dat is in het licht van de concentratie van de strafrechter op de vragen of sprake is van een vormfout en of daardoor inbreuk is gemaakt op de belangen van de verdachte begrijpelijk en Buruma kan er dan ook ‘niet om rouwen’. Maar hij voegt daaraan toe dat het uitblijven van een rechterlijk signaal niet betekent dat een interne maatregel eveneens kan uitblijven.

In de Antilliaanse zaak die leidde tot HR 16 november 2010, ECLI:NL: HR:2010:BM0948, NJ 2010/676 m.nt. Schalken lijkt juist dat ontbreken van een interne maatregel het hof tot niet-ontvankelijkverklaring te hebben gebracht. In die zaak had een van de verhorende verbalisanten een fles water uit de handen van de verdachte getrapt en daarbij tevens de handen van de verdachte geraakt. Het verhoor had geen voor het bewijs bruikbare verklaring opgeleverd. In zijn overwegingen betrok het hof dat ‘niet is gebleken dat de leiding van het politiekorps op enigerlei wijze actie heeft ondernomen (jegens de bewuste opsporingsambtenaar), teneinde haar afkeur van dergelijke verhoormethodes duidelijk te maken en te voorkomen dat zulks in de toekomst nogmaals gebeurt’. Dat effect beoogde het hof met de toepassing van niet-ontvankelijkverklaring alsnog te bereiken. Omdat van schade aan het recht op een eerlijk proces voor de verdachte geen sprake was, moest hier het doeleinde van bevordering van normconforme opsporing in feite zelfstandig de niet-ontvankelijkverklaring dragen. Dat kreeg niet de instemming van de Hoge Raad. De Hoge Raad wees erop dat niet-ontvankelijkverklaring van het OM, als in art. 413, vijfde lid, SvNA voorzien rechtsgevolg, slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking komt en dat daarvoor ingevolge dit artikellid alleen plaats is, indien door de normschending geen sprake kan zijn van een eerlijk proces. Daarom achtte de Hoge Raad het oordeel van het hof niet begrijpelijk. Schalken komt in zijn noot tot de conclusie dat de Hoge Raad ook bij onrechtmatige verhoormethodes strafreductie acceptabel vindt, zolang de verdachte maar niet in diens recht op een eerlijk proces wordt geschaad, bijvoorbeeld doordat de betrouwbaarheid van de afgelegde bekentenis ter discussie staat.

Resumerend kan worden bijgevallen wat Buruma in zijn noot onder NJ 2000/521 schrijft, te weten dat niet de conclusie kan worden getrokken dat schandelijk overheidsoptreden, zoals foltering, dat geen direct gevolg heeft gehad in termen van schade aan het recht op een eerlijk proces zoals bedoeld in art. 6 EVRM, nimmer tot niet-ontvankelijkheid kan leiden. Maar gelukkig doen zich dergelijke zaken in de Nederlandse rechtsorde niet voor (of worden ze in elk geval niet aan de rechter voorgelegd). Onrechtmatigheden bij het verhoor die niet doorwerken in het recht op een eerlijk proces en die niet het voormelde niveau van ernst halen, kunnen blijkens de rechtspraak van de Hoge Raad niet de niet-ontvankelijkverklaring van het OM rechtvaardigen.

Als materiaal dat relevant had kunnen zijn voor de toetsing door de rechter van de betrouwbaarheid of de rechtmatigheid van het bewijs zoek raakt of wordt vernietigd, kan dat de verdediging belemmeren. Naeyé sprak van de ‘diabolische last’ voor de verdediging een verweer aannemelijk te moeten maken, terwijl daarvoor het niet meer beschikbare materiaal juist de basis had moeten vormen en voegt daaraan toe: ‘het feit dat bronnenmateriaal wordt vernietigd (c.q. buiten het dossier wordt gelaten) krijgt dan al gauw de connotatie dat opsporingsambtenaren iets te verbergen hebben’.14

Vrij gemakkelijk laten zich – althans in theorie – situaties denken waarin door het zoekraken van belastend of ontlastend materiaal de maatstaf voor niet-ontvankelijkverklaring wordt vervuld. Maar in de praktijk is niet elk zoekraken even ernstig voor de verdediging. Zoals Fokkens opmerkte is de betekenis die aan een beperking van de verdedigingsmogelijkheden als gevolg van het niet meer beschikbaar zijn van materiaal moet worden toegekend, mede afhankelijk van de mogelijkheden die de verdediging resten om het voorhanden bewijsmateriaal aan te vechten.15

In theorie is denkbaar dat beide met niet-ontvankelijkverklaring te dienen doeleinden onder omstandigheden dit rechtsgevolg kunnen rechtvaardigen. Gedacht vanuit het waarborgen van het recht op een eerlijk proces is denkbaar dat niet-ontvankelijkverklaring volgt indien het niet meer beschikbaar zijn van materiaal de toetsing van de betrouwbaarheid van het bewijsmateriaal en daarmee van de schuldvraag onherstelbaar frustreert. Geredeneerd vanuit het bevorderen van normconform gedrag van politie en OM is daarnaast denkbaar dat niet-ontvankelijkverklaring volgt indien politie of OM een (ernstig) verwijt kan worden gemaakt van het zoekraken of vernietigen van materiaal dat nodig is om op wezenlijke punten de rechtmatigheid of betrouwbaarheid van het bewijs te kunnen toetsen. Maar wat kan in de huidige rechtspraak aanleiding zijn voor de toepassing van dit rechtsgevolg: alleen het verzekeren van het recht op een eerlijk proces, of ook het bevorderen van normconformiteit? En kan dat laatste doeleinde zelfstanding de toepassing van niet-ontvankelijkverklaring dragen?

In HR 27 juni 1995, NJ 1995/752 ging het om zogenaamde printgegevens: een overzicht van de nummers waarmee een bepaald telefoonnummer contact heeft gehad, wanneer en voor hoe lang. Deze gegevens waren ten onrechte vernietigd op last van de OvJ. Het hof stelde vast dat desondanks aan de hand van een pv en een getuigenverhoor ‘de aard en de omvang van die gegevens alsmede het gebruik dat daarvan in het voorbereidend onderzoek is gemaakt, met voldoende zekerheid – en op een voor de verdediging te toetsen wijze – zijn kunnen worden achterhaald’. Op grond daarvan kwam het hof tot de door de Hoge Raad bekrachtigde slotsom dat geen sprake was van een zodanig ernstige schending van beginselen van een behoorlijke procesorde dat zulks leidt tot niet-ontvankelijkheid van het OM.

In HR 18 februari 1997, NJ 1997/484 m.nt. Reijntjes luidde het verweer dat de OvJ niet-ontvankelijk moest worden verklaard, omdat hennepplanten waren vernietigd voordat ten behoeve van tegenonderzoek een nieuw monster kon worden genomen. In zijn verwerping betrok het hof onder meer dat niet aannemelijk was geworden dat de OvJ heeft gehandeld met de bedoeling de verdachte in zijn verdediging te schaden en dat de verdediging ruimschoots in de gelegenheid was geweest de ter zitting aanwezige getuige-deskundige te ondervragen met betrekking tot de bemonstering, de uitvoering van het onderzoek en de getrokken conclusies. Dit oordeel hield in cassatie geen stand, omdat het hof voorbij was gegaan aan het verweer dat de verdachte de enige mogelijkheid was onthouden om door middel van een ruimere monsterneming aan te tonen dat de meeste planten inderdaad beduidend meer zaad hebben bevat en aldus aannemelijk te maken dat de door hem geteelde hennep kennelijk bestemd is tot de winning van zaad.

Interessant aan deze beslissing is dat zij enige steun geeft aan de gedachte dat aan het cumulatieve karakter van de elementen uit de niet-ontvankelijkheidsmaatstaf niet steeds strikt behoeft te worden vastgehouden. Als het recht op een eerlijk proces dreigt te worden gefrustreerd – in dit geval doordat een disculperend verweer als gevolg van de vernietiging van bewijsmateriaal, niet meer aannemelijk kan worden gemaakt – kan niet-ontvankelijkverklaring volgen, ook als het OM niet heeft gehandeld met de in deze maatstaf geformuleerde mate van verwijtbaarheid. ‘Enige steun’, want de termen uit die maatstaf ‘met grove veronachtzaming’ zijn allicht zo rekbaar dat het per ongeluk vernietigen van dergelijk voor de verdediging relevant materiaal daaronder ook kan worden begrepen.

In HR 20 oktober 1998, NJ 1999/122 was het slachtoffer door een messteek omgebracht en waren monsters van nagelvuil, jassen en de bovenste kledinglaag van de twee verdachten in het ongerede geraakt. Onderzoek daaraan was volgens de verdachte die aanvankelijk bekend had de dodelijke steek te hebben toegebracht, maar dat later ontkende, van belang voor de vraag wie had gestoken. De Hoge Raad stelde in deze zaak de Zwolsman-maatstaf voorop en fiatteerde het oordeel van het hof dat deze maatstaf niet vervuld was. Daarbij werd in aanmerking genomen dat niet was aangevoerd en de gedingstukken ook niets inhielden waaruit kon volgen dat het materiaal doelbewust was kwijtgemaakt en dat het hof de inbreuk die het kwijtraken van dit materiaal maakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde heeft gewaardeerd in het licht van de schade aan de belangen van verdediging. Die waardering viel voor de verdachte ongunstig uit, kennelijk omdat er naar het oordeel van het hof zoveel ander bewijs was, dat het ontbreken van de mogelijkheid tot onderzoek van de in het ongerede geraakte sporen niet kon afdoen aan de stevigheid van het oordeel omtrent zijn schuld. De bewijsvoering is niet in de NJ gepubliceerd, dus is het moeilijk hierover veel meer te zeggen.

Het resterende bewijs kan natuurlijk heel goed zo sterk zijn, dat het ontbreken van een onderzoeksmogelijkheid van in het ongerede geraakt materiaal daaraan toch niet zal kunnen afdoen, maar vanzelf spreekt dat een dergelijk oordeel niet lichtvaardig kan worden bereikt. Buruma betoogt in zijn noot16 onder HR 14 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9038, NJ 2003/288 dat het belangrijk is om ‘serieus potentieel ontlastend materiaal uitdrukkelijk als irrelevant te verwerpen, al was het maar omdat dergelijk materiaal bij uitstek de cruciale vraag raakt of iemand al dan niet terecht als schuldige is veroordeeld’. In die zaak waren twee onder de ring van het slachtoffer aangetroffen haren zoekgeraakt en leidde toetsing aan de Zwolsmanmaatstaf niet tot nietontvankelijkverklaring, kort gezegd, omdat niet aannemelijk was dat de haren opzettelijk waren zoekgemaakt en het hof bij de waardering van de inbreuk acht had geslagen op de mogelijke schade aan het verdedigingsbelang waarbij het hof wees op ‘DNA-onderzoek dat tijdens het opsporingsonderzoek heeft plaatsgehad met betrekking tot diverse veiliggestelde sporen’. Deze niet verder gespecificeerde verwijzing verstond de Hoge Raad als betrekking hebbend op de op de linkerhand van het slachtoffer aangetroffen haren,die niet van de verdachte waren. Dat voedt de gedachte dat ook in het gunstigste geval, te weten dat de zoekgeraakte haren ook niet van de verdachte waren, het hof tot de veroordeling zou zijn gekomen, zodat het zoekraken van de haren geen verschil maakte. Hier blijft wel veel impliciet, zodat ik me bij de oproep van Buruma veel kan voorstellen. Inmiddels brengt in dergelijke gevallen de motiveringsplicht van het per 1 januari 2005 gewijzigde art. 359, tweede lid, Sv mee, dat de rechter preciezer zal moeten ingaan op het verweer.

Uit de hiervoor besproken zaken rijst het beeld op dat niet-ontvankelijkverklaring bij zoekraken van materiaal alleen in aanmerking komt als daardoor het recht op een eerlijk proces onherstelbaar wordt gefrustreerd en dus, dat het bevorderen van zorgvuldigheid bij de betrokken opsporingsambtenaren – extreme gevallen van opzettelijk verdonkeremanen van voor de verdachte gunstig materiaal mogelijk daargelaten – niet op zichzelf een toereikende rechtvaardiging kan vormen voor toepassing van dit rechtsgevolg. Dat beeld wordt bevestigd in de laatste twee hier te noemen zaken. In HR 30 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AH9995, NJ 2004/53 was een zogenaamde zedenset te vroeg vernietigd. Dat moest volgens de verdediging tot nietontvankelijkheid leiden, omdat aan de hand van die set aangetoond zoukunnen worden dat het slachtoffer meinedig had verklaard over condoomgebruik. Haar verklaring was op dat punt echter helemaal niet stellig, zodat onderzoek aan de zedenset niet tot die door de verdediging genoemde conclusie zou hebben kunnen leiden. Het verweer werd verworpen en het daartegen gerichte cassatiemiddel faalde. In HR 21 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011: BP4600, NJ 2011/31817 ging het om inbeslaggenomen administratie die in het ongerede was geraakt. Het hof verklaarde het OM niet-ontvankelijk in de vervolging wegens deze ‘ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan’. Het hof beperkte deze niet-ontvankelijkverklaring tot die feiten ‘waarin verdachte en zijn medeverdachte bij hun verhoor ter terechtzitting in hoger beroep hun standpunt uitdrukkelijk hebben willen toelichten aan de hand van de verdwenen administratie’. Die beperking oordeelde de Hoge Raad niet begrijpelijk omdat het verweer er op neerkwam dat de verdachte ook ten aanzien van de overige tenlastegelegde feiten in zijn verdediging wordt belemmerd door het ontbreken van de administratie.

Ook in gevallen waarin sprake was van een onrechtmatige beperking van het contact tussen de verdachte en zijn advocaat – inmiddels door de Salduzrechtspraak nader genormeerd – is wel een beroep gedaan op de niet-ontvankelijkheid van het OM. In HR 6 juli 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1528 werd als grond daarvoor aangevoerd dat ten onrechte de raadsvrouw een onderhoud met de verdachte was geweigerd. Omdat de verdachte pas bekende nadat hij wel een dergelijk onderhoud had gehad, was hij door het verzuim ‘redelijkerwijs niet in zijn belangen geschaad’ en bekrachtigde de Hoge Raad de verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid. In HR 13 juni 2006, ECLI: NL:HR:2006:AV6201, NJ 2006/369 was dit rechtsgevolg bepleit omdat de verdachte – die zich vrijwillig had gemeld op het politiebureau en daar direct een bekennende verklaring had afgelegd, waaraan hij ook in appel nog vasthield – als gevolg van een vormfout niet door een raadsman zou zijn bezocht tijdens de inverzekeringstelling. De Hoge Raad verwierp het tegen de verwerping van dit verweer gerichte cassatiemiddel en nam daarbij in aanmerking dat de verdediging niet heeft aangegeven ‘in welke mate de bewijsgaring, meer in het bijzonder de totstandkoming van de door de verdachte tijdens de inverzekeringstelling afgelegde verklaringen, door het beweerde verzuim is beïnvloed, terwijl evenmin is aangevoerd in welk opzicht de verdachte door dat verzuim wat betreft de procedure over het geheel genomen, in zijn verdediging is tekortgekomen’. Interessant is dat hierin de aan de rechtspraak van het EHRM over art. 6 EVRM ontleende benadering door lijktte klinken van een toetsing van de procedure ‘as a whole’. In deze situatie van een vrijwillige en directe bekentenis is de uitkomst in mijn ogen overtuigend.

Dat het ook ingewikkelder kan liggen, bewijst HR 11 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7667, NJ 2008/116 m.nt. Borgers. In die zaak werd de verdachte door een fout van de politie bij de piket-melding te laat van rechtsbijstand voorzien. Zij ontkende na haar aanhouding aanvankelijk, maar een aantal uren later tijdens de inverzekeringstelling bekende ze, terwijl ze zich later op advies van haar raadsvrouw op haar zwijgrecht beriep. Het hof oordeelde dit verzuim niet van dien aard dat niet-ontvankelijkverklaring moest volgen. Daarbij betrok het de mate van verwijtbaarheid van het verzuim: de politie had vermoedelijk het papier verkeerd in het faxapparaat gelegd, maar de piket-centrale heeft de politie daarop niet geattendeerd. Van opzet aan de zijde van de politie was niet gebleken. Verder achtte het hof bij zijn beantwoording van de vraag of de verdachte daadwerkelijk door het verzuim in haar verdediging was geschaad niet aannemelijk dat de verdachte zonder dit verzuim zou hebben volhard in haar zwijgen. De Hoge Raad liet het oordeel van het hof in stand en wees daarbij onder meer erop dat de mate van verwijtbaarheid betrokken mag worden bij de beantwoording van de vraag welk rechtsgevolg aan een vormverzuim wordt verbonden. Die laatste overweging is interessant. Vooral ook, omdat in de eerste twee zaken volledig wordt geconcentreerd op de ernst van de schade aan de verdediging en ook in de laatste zaak daarop vrij sterk de nadruk ligt.

Al met al laten deze drie zaken een wat gemêleerd beeld zien, met een nadruk op een beoordeling van de schade aan de verdediging als de constante factor. Zonder dergelijke schade volgt geen niet-ontvankelijkverklaring. Is wel sprake van zulke schade, dan kan deze in de procedure als geheel mogelijk zijn gecompenseerd, zodat evenmin niet-ontvankelijkverklaring behoeft te volgen. De verwijtbaarheid lijkt een bijkomende factor, waardoor niet geheel is uitgesloten dat in een geval van ernstige, maar op zichzelf voor het eerlijk proces niet dodelijke, schade de balans toch naar de niet-ontvankelijkheid kan doorslaan als sprake is van extreem verwijtbaar handelen. Het bevorderen van normconform gedrag blijkt dus ook hier een bijkomend doeleinde van de toepassing van niet-ontvankelijkheid, maar niet (of alleen in extreme gevallen) een doeleinde dat zelfstandig niet-ontvankelijkverklaring kan rechtvaardigen. Het waarborgen van het recht op een eerlijk proces staat dus, net als bij de hiervoor besproken soorten gevallen, ferm voorop.

Een kwestie die het afgelopen decennium veel stof deed opwaaien is die van de afgeluisterde geheimhoudersgesprekken. Wie zich tot een advocaat wendt, moet erop kunnen vertrouwen dat hetgeen hij deze in die hoedanigheid toevertrouwt, niet wordt geopenbaard. Art. 125h, tweede lid, (oud) Sv voorzag hiertoe in de plicht om onder meer tapverbalen onverwijld te vernietigen voor zover deze ‘betrekking hebben op mededelingen gedaan door of aan een persoon die zich op grond van artikel 218 zou kunnen verschonen indien hem als getuige naar de inhoud van die mededelingen zou worden gevraagd’. In HR 1 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF4232, NJ 2003/303 was dit niet goed gegaan en bevonden zich in het dossier toch enkele dergelijke tapverbalen. Het hof verwierp het dienaangaande tot niet-ontvankelijkheid strekkende verweer. Bij zijn beoordeling daarvan stelde de Hoge Raad de maatstaf uit het Zwolsman-arrest voorop. Dat het hof in het licht van die maatstaf het verweer had verworpen kreeg het fiat van de Hoge Raad, waarbij hij in aanmerking nam ‘dat de verzuimen niet moedwillig zijn begaan, dat geen gesprekken zijn aan te wijzen waarin mededelingen voorkwamen met een inhoud waarop art. 218 Sv ziet, terwijl die gesprekken geen van belang zijnde onderzoeksgegevens hebben opgeleverd’.18

Een zaak die ook in het kader past van inbreuken op de vertrouwelijke relatie met de advocaat en die veel licht werpt op de verhouding in de maatstaf voor niet-ontvankelijkheid tussen het element van de verwijtbaarheid19 en dat van het eerlijk proces20 – en daarmee op de met toepassing van dit rechtsgevolg na te streven doeleinden – is HR 16 juni 2009, ECLI:NL:HR: 2009:BH2678, NJ 2009/603. In die zaak kon de verdachte worden aangehouden doordat een gesprek werd afgeluisterd waarin hij met een advocaat een afspraak maakte om op een bepaald tijdstip op zijn kantoor te komen. Het hof oordeelde dat deze informatie valt onder art. 126aa, tweede lid, Sv (houdende de plicht tot vernietiging van onder het verschoningsrecht vallende informatie) en niet gebruikt had mogen worden om de verdachte aan te houden. Het hof verklaarde het OM niet-ontvankelijk, niet omdat sprake was van doelbewust onjuist handelen – het hof oordeelde dat de handelwijze het gevolg was van een gebrekkige wetskennis bij de betrokken agenten – maar omdat ‘de aanmerkelijke kans bestaat’ dat anders aan verdachtes recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort wordt gedaan. Daarbij wees het hof erop dat de verdachte in het tapgesprek hem belastende informatie had gegeven en vond het daaraan niet afdoen dat de verdachte in zijn eerste politieverhoor had bekend, omdat niet uitgesloten kan worden dat hij ‘ware hij niet aangehouden en had hij zijn advocaat kunnen raadplegen, een andere procespositie zou hebben ingenomen’. Die redenering hield in cassatie geen stand. De Hoge Raad onderschreef dat het door de verdachte met een advocaat gevoerde telefoongesprek wat betreft de gemaakte afspraak in dit geval niet operationeel gebruikt had mogen worden en dat het daarvan opgemaakte pv vernietigd had moeten worden. De Hoge Raad oordeelde op basis van de maatstaf voor niet-ontvankelijkverklaring uit het standaardarrest echter niet begrijpelijk dat de omstandigheid dat de politie ten onrechte voormelde informatie heeft gebruikt om de verdachte te kunnen aanhouden, dwingt tot de slotsom dat ‘de aanmerkelijke kans bestaat’ dat als het OM ontvankelijk wordt geacht, ‘aan verdachtes recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort wordt gedaan’. Een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM lijkt inderdaad nog alleszins mogelijk, zodat ook deze beslissing weer ervan getuigt dat dáár bij het beslissen over de inzet van het paardenmiddel van niet-ontvankelijkverklaring het zwaartepunt ligt.

Die gedachte wordt bevestigd door HR 30 maart 2010, ECLI:NL:HR: 2010:BK4173, NJ 2011/603, waarin (primair) een beroep was gedaan op nietontvankelijkverklaring wegens het zonder machtiging van de RC toevoegen aan het dossier van een voicemailbericht van de verdachte aan zijn advocaat met het verzoek om hem terug te bellen. Ook in die zaak concentreerden hof en Hoge Raad zich op de vanuit het perspectief van het recht op een eerlijk proces relevante gevolgen voor de verdachte. Het verweer en het tegen de verwerping daarvan gerichte middel faalden, mede omdat niet aannemelijk was dat enkel het voorhouden aan de verdachte van het voicemailbericht hem heeft bewogen tot het afleggen van een bekennende verklaring. Borgers concludeert in zijn noot onder dit arrest:

Voor zover het gaat om toepassing van niet-ontvankelijkverklaring op de voet van art. 359a Sv (bij bewijsuitsluiting ligt het iets genuanceerder, zoals in paragraaf 8.4 zal blijken) is deze conclusie naar mijn overtuiging grosso modo juist, al kan een enkele uitzondering worden aangewezen.

Tegen deze achtergrond was dan ook voorspelbaar dat het beroep op niet-ontvankelijkheid in HR 11 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR0552, NJ 2011/505 zou falen. In die zaak berustte het cassatiemiddel op de opvatting dat het niet of niet tijdig vernietigen van geheimhoudersgesprekken, gelet op het belang dat de desbetreffende voorschriften dienen, zo ernstig is dat alleen niet-ontvankelijkverklaring in aanmerking komt, zelfs als dat verzuim zich heeft voorgedaan in het voorbereidend onderzoek tegen anderen dan de verdachte en ook als de door de verdachte met zijn advocaat gevoerde geheimhoudersgesprekken niet zijn gebruikt in de strafzaak tegen de verdachte.

Beïnvloeding van getuigen kan, evenals het feitelijk frustreren van de mogelijkheid voor de verdediging getuigen te ondervragen, de waarheidsvinding schaden en is dan ook relevant uit een oogpunt van het recht op een eerlijk proces. In een behoorlijke, integere opsporingspraktijk is daarvoor geen plaats.

In HR 5 december 1989, NJ 1990/719 volgde (een in cassatie in stand gebleven) niet-ontvankelijkverklaring nadat in een zedenzaak de verdachte in eerste aanleg was vrijgesproken en de OvJ daarna besloot verschillende getuigen opnieuw door de politie te laten horen: wel in aanwezigheid van de OvJ, maar zonder die van de verdediging. Het hof veroordeelde die gang van zaken, nu de getuigen ook ter zitting hadden kunnen worden opgeroepen of hun verhoor door de RC had kunnen worden bevorderd. Het hof overwoog onder meer:

Anders gezegd: in dit specifieke geval was door de – wegens de met beginselen van een behoorlijke procesorde strijdig geoordeelde – handelwijze van de OvJ volgens de feitelijke vaststellingen van het hof onherstelbare schade toegebracht aan de in het kader van het recht op een eerlijk proces cruciale waarheidsvinding. Schalken heeft erop gewezen dat hoewel dit arrest dateert uit de pre-Zwolsman-periode, de gang van zaken avant la lettre aan de latere Zwolsman-eisen voldeed.21

Hiervoor is ruim geciteerd uit de overwegingen van het hof, teneinde zichtbaar te maken dat het in voormelde zaak ging om een uitzonderlijk geval: het horen van getuigen door de politie na vrijspraak in eerste aanleg en zonder de verdediging daarbij te betrekken is niet per definitie onrechtmatig en leidt ook zeker niet steeds tot niet-ontvankelijkheid.22 Dat lijkt de Hoge Raad te hebben willen benadrukken in HR 20 september 2011, ECLI:NL:HR: 2011:BR0440, NJ 2012/6 m.nt. Schalken, door zelfs expliciet erop te wijzen dat in NJ 1990/719 in het door het OM ingestelde cassatieberoep niet werd geklaagd over de toepassing van het rechtsgevolg niet-ontvankelijkverklaring. Met die opmerking is denk ik vooral bedoeld aan te geven dat de precedentwaarde van NJ 1990/719 op het punt van het door het hof toegepaste rechtsgevolg beperkt is. Vanwege de feitelijke vaststelling van het hof in die zaak dat aan het recht op een eerlijk proces onherstelbare schade was toegebracht, denk ik niet dat de Hoge Raad heeft willen suggereren dat destijds de nietontvankelijkverklaring in cassatie zou zijn gesneuveld als daarover maar was geklaagd, maar enkel dat die zaak op dat punt geen basis biedt voor het trekken van algemene conclusies.

Aandacht verdient hier ook HR 24 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA 7779, NJ 2000/740. In die zaak was aan door de verdediging als getuigen opgeroepen politieambtenaren, voorafgaand aan hun verhoor in appel, door een bedrijfspsycholoog een training gegeven die er volgens de vaststellingen van het hof slechts toe diende: bij te dragen aan hun stressbestendigheid tijdens het verhoor, aanwijzingen te geven over gedrag en houding tijdens het verhoor en om hun dossierkennis op te frissen. Omdat, naar het hof vaststelde, met deze ‘getuigentraining’ niet is beoogd de getuigen te beïnvloeden ten detrimente van het waarheidsgehalte van hun verklaringen en de training niet ten gevolg had dat de getuigen de hun gestelde vragen niet naar waarheid hebben beantwoord, kwam het hof tot de slotsom dat van schending van de belangen van de verdediging die tot niet-ontvankelijkverklaring zou moeten leiden geen sprake was. Die gedachtegang ‘waarin besloten ligt ‘s hofs juiste oordeel dat een getuigentraining van deze aard achterwege had dienen te blijven’, zo overwoog de Hoge Raad, bleef in cassatie overeind.

Kortom, ook in de rechtspraak over beïnvloeding van getuigen geldt als uitgangspunt dat slechts indien daardoor het recht op een eerlijk proces is gefrustreerd, niet-ontvankelijkverklaring van het OM aan de orde kan komen.

In de periode waarin de (maatschappelijke) discussie over de toelaatbaarheid van toezeggingen aan (kroon)getuigen nog in volle gang was, is meermalen geprobeerd om het OM in verband met zulke toezeggingen niet-ontvankelijk te laten verklaren.

In HR 8 juni 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1612, NJ 1999/773 m.nt. Reijntjes had dat succes. In die zaak was de getuige toegestaan over ‘een of meer bepaalde personen’ geen verklaringen af te leggen. Daarmee had het OM niet akkoord moeten gaan volgens het hof, omdat daarmee voor lief werd genomen dat de verklaringen ‘onvolledig en (mede daardoor) onjuist zouden zijn’. Dat was echter niet alles. Ook was door het OM geen openheid betracht over de volledige inhoud van de overeenkomst met de getuige. Verzwegen voor het hof was een afgesproken strafeis van 2 jaar en ondersteuning door de OvJ van een verzoek tot schorsing van de voorlopige hechtenis, en erger, als getuige ter terechtzitting van het hof gehoord heeft de OvJ volgehouden dat geen strafeis van 2 jaar was afgesproken, terwijl dit volgens de vaststellingen van het hof ‘niet anders dan als onwaarheid kan worden bestempeld’. Deze gang van zaken achtte het hof ‘bij het gebruik van een zo omzichtig te hanteren en omstreden opsporingsmiddel als het onderhavige zo zeer in strijd met de beginselen van een goede procesorde’, dat niet-ontvankelijkverklaring volgde.

In andere zaken waarin toezeggingen aan getuigen aan de orde kwamen maakte het OM het niet zo bont en troffen verweren strekkende tot niet-ontvankelijkheid geen doel.23 In HR 30 juni 1998, NJ 1998/799 m.nt. Schalken werd door de Hoge Raad onderkend dat het ‘fenomeen van de ‘kroongetuige’ raakt aan ‘de integriteit van de strafrechtspleging in al haar facetten’, maar werd ervan afgezien over de toelaatbaarheid daarvan een algemeen oordeel te geven. De rechter zal zich, zo overwoog de Hoge Raad, uitsluitend moeten bepalen tot toetsing van de concrete omstandigheden van het geval aan de in art. 6 EVRM aan een verdachte gewaarborgde fundamentele rechten en aan de mede uit art. 6 EVRM afgeleide beginselen van een behoorlijke procesorde. Bij die toetsing ligt – afgezien van de extreme gevallen zoals NJ 1999/773 – de nadruk op de betrouwbaarheid van de getuigenverklaring, zoals duidelijk naar voren komt in de Antilliaanse zaak HR 8 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF1578, NJ 2003/349. In die zaak schoot de verantwoording over de besluitvorming over de met ene M. gemaakte deal en de proportionaliteit en subsidiariteit daarvan tekort, maar ging het ‘vooral om schending van een maatschappelijk belang en niet zozeer om schending van een belang van de verdachte’. Hierop stuitte het beroep op niet-ontvankelijkverklaring van het OM af.

Een recente zaak waarop in dit kader nog kan worden gewezen is HR 18 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY5312. In die zaak bepleitte de verdediging niet-ontvankelijkverklaring, omdat politie en OM zouden hebben achtergehouden, door daarvan geen proces-verbaal op te maken, dat de getuige voorafgaand aan de door haar afgelegde verklaring waarin de verdachte werd belast, opname in een getuigenbeschermingsprogramma zou zijn beloofd. Het hof stelde echter vast dat het gesprek waarin dit aan de orde was gekomen, heeft plaatsgevonden nadat de getuige haar voor de verdachte belastende verklaring heeft afgelegd, zodat daarvan geen invloed is kunnen uitgaan op de inhoud van die verklaring. Het enkele verzuim niet tijdig van dat gesprek een proces-verbaal op te maken, leidt niet tot niet-ontvankelijkheid. Daarbij wezen hof en Hoge Raad expliciet erop dat niet aannemelijk was geworden dat doelbewust informatie zou zijn achtergehouden.

Bespreking verdient hier ook het Karman-arrest, ook al ging het daarin niet om de toezegging aan een getuige à charge in de zaak tegen de verdachte. De verdachte Karman had in ruil voor de toezegging van het OM dat hij niet verder van zijn vrijheid zou worden beroofd, noch in het kader van de voorlopige hechtenis, noch in het kader van een eventueel door de rechter op te leggen gevangenisstraf, afgesproken naar waarheid te zullen verklaren over de betrokkenheid van hemzelf en die van anderen bij een aantal ook aan Karman tenlastegelegde feiten. Die toezegging oordeelde het hof met instemming van de Hoge Raad in strijd met art. 553 Sv. Het hof verklaarde het OM niet-ontvankelijk. De Hoge Raad overwoog dienaangaande:

Schalken schreef in zijn noot onder dit arrest dat het vergaande betekenis heeft: het Zwolsman-criterium is niet meer het enige criterium voor blokkade van het vervolgingsrecht en niet-ontvankelijkverklaring is ook mogelijk als de belangen van de verdachte niet zijn geschaad. Daarbij zag Schalken onder ogen dat de ‘terughoudende formulering dat die sanctie in dat geval “niet is uitgesloten”, impliceert dat het wel om bijzondere situaties moet gaan’.

Vooral in die laatste observatie schuilt veel waarheid, zo stel ik vast vanuit de comfortabele positie van degene die kan terugkijken op de rechtspraak waarop Schalken juist vooruit probeerde te blikken. Zo bijzonder moet de situatie zelfs zijn, dat het sinds het Karman-arrest niet meer is voorgekomen. Mij is althans geen rechtspraak bekend waarin zonder dat de verdachte in zijn belangen was geschaad niet-ontvankelijkverklaring door de Hoge Raad als reactie op een vormfout in het voorbereidend onderzoek is geaccepteerd. Het Karman-arrest, dat ook niet is aangehaald in het standaardarrest over art. 359a Sv, moet mijns inziens als een heel specifiek geval moet worden beschouwd. Hoewel het arrest met de daarin gebezigde termen; inbreuk met een ‘fundamenteel karakter’ daarin bestaand dat ‘in strijd met de grondslagen van het strafproces en met name met de wettelijk voorziene verdeling van bevoegdheden en verplichtingen tussen het OM en de rechter’ op zichzelf wel breder toepasbare noties leek te bevatten, heeft het geen school gemaakt als afzonderlijk criterium naast het Zwolsman-criterium. Daarop kom ik dadelijk in paragraaf 8.3.5 terug.

De Hoge Raad heeft ervoor gekozen de vervolging van personen die tot het plegen van strafbare feiten niet geneigd waren, maar daartoe door de overheid zijn uitgelokt niet te verhinderen aan de hand van redelijke uitleg van de wet, zoals het Amerikaanse Hooggerechtshof deed,25 en ook niet door toepassing van bewijsuitsluiting, zoals het EHRM doet,26 maar door niet-ontvankelijkverklaring van het OM voor te schrijven. De maatstaf voor niet-ontvankelijkverklaring wordt volgens de Hoge Raad vervuld als de verdachte door een opsporingsambtenaar dan wel door een persoon voor wiens handelen de politie of het OM verantwoordelijk is, is gebracht tot het begaan van het strafbare feit waarvoor hij wordt vervolgd, terwijl zijn opzet tevoren niet reeds daarop was gericht.27 De basis voor deze rechtspraak ligt in het Tallonarrest, 28 waaraan het zogenaamde Talloncriterium (niet zijn gebracht tot andere handelingen dan die waarop het opzet reeds was gericht) zijn naam ontleent. Niet elk uitlokken en medeplegen van strafbare feiten leidt in deze benadering tot niet-ontvankelijkverklaring, immers niet voor zover het opzet van de verdachte tevoren op het begaan van de desbetreffende feiten was gericht29 en ook niet als de verdachte tot die feiten in gebracht door een persoon voor wiens handelen de politie of het OM niet verantwoordelijk zijn.30

Ook uit deze rechtspraak spreekt een nadruk op het recht op een eerlijk proces als reden voor niet-ontvankelijkverklaring. Dat volgt bijvoorbeeld uit HR 2 november 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3401, NJ 2000/162 in welke zaak beperkingen in de mogelijkheid tot rechterlijke controle van de inzet van een burger met criminele antecedenten bij een pseudokoop onder controle van Duitse opsporingsambtenaren niet leidde tot niet-ontvankelijkverklaring, omdat ‘het gebrek aan controle niet van zodanige aard is dat daardoor de belangen van de verdachte ten aanzien van zijn recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak op grove wijze zou zijn veronachtzaamd’.

Interessant vanuit het perspectief van de met niet-ontvankelijkverklaring te dienen doeleinden is dat de toetsing zich niet beperkt tot een beoordeling van het opzet van de verdachte, hetgeen primair in verband kan worden gebracht met het verzekeren van zijn recht op een eerlijk proces, maar zich ook uitstrekt over de proportionaliteit en subsidiariteit van het overheidshandelen, 31 een notie die primair betrekking heeft op het bevorderen van normconform overheidshandelen. Overigens moet de betekenis van die laatste toets niet worden overschat. Mij is in dit kader geen rechtspraak van de Hoge Raad bekend waarin toetsing aan proportionaliteit en subsidiariteit zelfstandig dragende argumenten voor niet-ontvankelijkverklaring opleverden. De zin van deze toets lijkt dan ook vooral te zijn dat de rechter een vinger houdt achter een al te ruime en lichtvaardige inzet van opsporingsmiddelen die de verdachte faciliteren strafbare feiten te plegen, teneinde hem daarvoor te kunnen vervolgen. Deze vorm van opsporing waarvan misleiding van de betrokkene – en soms een meer of minder vergaande deelname aan strafbare feiten – door de overheid onderdelen vormen, dient vanwege de daaraan verbonden integriteitsrisico’s terughoudend te worden toegepast. Ook biedt de rechterlijke toetsing aan proportionaliteit en subsidiariteit een waarborg bij de beoordeling van niet in de wet geregelde vormen van opsporing, zoals de inzet van een lokauto,32 een politie-agent als stand-in bij een afspraak die de verdachte met een ander had gemaakt33 en bij een pseudoverkoop door een bedrijf.34 In een recent arrest over die laatstbedoelde kwestie ging de Hoge Raad op het belang van bewaking van de integriteit uitdrukkelijk in. Overwogen werd:

De nadruk bij het hier besproken onderwerp op het waarborgen van het recht op een eerlijk proces blijkt ook uit andere recente rechtspraak. Aandacht verdient in het bijzonder HR 29 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL0655, NJ 2010/440 m.nt. Schalken. Het hof had in die zaak, naast het feit dat de verdachte was uitgelokt, ook andere vaststellingen aan de niet-ontvankelijkverklaring van het OM ten grondslag gelegd (gebrekkige controle door de CIE op de criminele burgerinformant die de verdachte had uitgelokt en gebrekkige controle door het OM op de CIE, als gevolg waarvan pas laat bekend werd dat verdachte was uitgelokt door iemand die onder verantwoordelijkheid van de CIE optrad, welke informatie van belang was voor onder meer de beslissingen van de rechter over de voorlopige hechtenis). Het hof oordeelde dat sprake was van een schending van het publieke belang:

Het was deze combinatie van de naar het oordeel van het hof grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte en het publieke belang bij een integere overheid op grond waarvan het hof tot niet-ontvankelijkverklaring besloot. De Hoge Raad liet deze beslissing in stand maar concentreerde zich op het feit dat de verdachte was uitgelokt, voor welke benadering de rechtspraak van het EHRM ruimte laat.36 Volgens de Hoge Raad was daardoor de specifiek voor dat soort zaken geldende maatstaf voor niet-ontvankelijkverklaring vervuld.

De betekenis van de keuze van de Hoge Raad om niet het gehele oordeel van het hof te sanctioneren, maar zich te beperken tot het oordeel over de uitlokking, blijkt uit de beslissingen van de Hoge Raad in de samenhangende zaken van degenen die niet door (onder verantwoordelijkheid van) politie of OM (optredende personen) waren uitgelokt.37 Ook in die zaken legde het hof aan de niet-ontvankelijkverklaring van het OM mede de door hem vastgestelde strafvorderlijke integriteitsproblemen ten grondslag. In die zaken oordeelde de Hoge Raad de niet-ontvankelijkverklaring ontoereikend gemotiveerd, omdat het hof niet had vastgesteld dat de verdachten door een opsporingsambtenaar of een persoon voor wiens handelen de politie of het OM verantwoordelijk is, waren gebracht tot het begaan van het strafbare feit waarvoor zij werden vervolgd. In NJ 2010/442 merkte de Hoge Raad daarbij nog op dat ‘hetgeen het Hof voorts nog heeft overwogen en in het bijzonder zijn keuze van ‘de zwaarst mogelijke sanctie, namelijk de niet-ontvankelijkheid van het OM’ teneinde ‘zowel de CIE als het OM te doordringen van de ernst van de situatie’, onvoldoende grond oplevert voor de niet-ontvankelijkverklaring van het OM in de vervolging van de verdachte’.38

De opsporing en vervolging van zedendelicten is met verschillende specifieke waarborgen omkleed, die onder meer ertoe strekken dat strafrechtelijk optreden achterwege blijft als de belangen van het minderjarige slachtoffer daartoe nopen, maar bijvoorbeeld beogen het risico te beperken dat op basis van een onbetrouwbare aangifte tot vervolging wordt overgegaan.39 Schending van dergelijke regels leidt niet zomaar tot niet-ontvankelijkheid van het OM.40

In HR 16 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM4308, NJ 2012/437 werd de niet-ontvankelijkheid van het OM bepleit wegens schending van de in art. 167a Sv neergelegde regel dat het OM een minderjarig slachtoffer van 12 jaar of ouder zo mogelijk in de gelegenheid stelt zijn mening over het gepleegde feit kenbaar te maken. Deze regel strekt ertoe te waarborgen dat strafrechtelijk optreden achterwege blijft indien de belangen van de minderjarige daartoe nopen. Volgens de Hoge Raad kan de niet-naleving van die regel onder omstandigheden leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM. Het enkele verzuim het minderjarige slachtoffer te horen is daarvoor niet voldoende: ‘Het komt er immers op aan of door dit verzuim aan de belangen van het kind ernstig tekort is gedaan’, aldus de Hoge Raad. Daarom bestaat voor niet-ontvankelijkverklaring geen grond als (achteraf) blijkt dat de minderjarige tegen vervolging van de verdachte geen bezwaar heeft. Interessant aan dit geval, maar tegelijk hoogst specifiek voor de categorie delicten waarover het hier gaat, is dat de belangen van anderen dan de verdachte tot nietontvankelijkheid van het OM kunnen leiden. Maar eigenlijk ligt deze categorie van vormverzuimen dichter aan tegen de vervolgingsbeletselen uit het Wetboek van Strafrecht, dan bij art. 359a Sv, welke bepaling door de Hoge Raad in het arrest ook niet wordt genoemd.

Vermelding verdient hier voorts – zij het ook weer met enige aarzeling – HR 3 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3452, NJ 2012/346 m.nt. Reijntjes. In die zaak was het voorschrift uit de Aanwijzing opsporing en vervolging inzake seksueel misbruik geschonden dat ertoe verplicht de Landelijke Expertisegroep Bijzondere Zedenzaken (LEBZ) te consulteren in een zaak waarin het gaat om zogenaamde hervonden herinneringen en was voorts in strijd met die Aanwijzing niet binnen drie maanden beslist om te vervolgen. Het gaat hier om een buitengewone zaak, waarin in 2007 aangifte werd gedaan van feiten begaan in de periode van 1992 t/m 1994, terwijl de aangeefster indertijd tussen de 4 en 7 jaar oud was en de verdachte tussen de 13 en 15 jaar en waarin de aangeefster had verklaard dat zij het pas weer weet sinds haar 12e/13e jaar en dat zij van haar 6e tot haar 12e niets meer weet. Een zaak dus als een porseleinkast; zowel wat betreft de belangen van de aangeefster als wat betreft de belangen van de inmiddels 30-jarige verdachte.

De Aanwijzing voorziet in procedures om met dergelijke ingewikkelde en gevoelige zaken zorgvuldig om te gaan, waarvan het raadplegen van de LEBZ onderdeel vormt. Die raadpleging had de OvJ echter achterwege gelaten. De door rechtbank en hof uitgesproken niet-ontvankelijkverklaring wegens ‘een dusdanig ernstige inbreuk op beginselen van een behoorlijke procesorde’ dat slechts deze reactie paste, liet de Hoge Raad in stand. Dat is in zoverre opmerkelijk dat het recht op een eerlijk proces door de desbetreffende vormfout op zichzelf niet onherstelbaar leek beschadigd. Immers had de rechter ook kunnen besluiten om alsnog experts op het gebied van hervonden herinneringen naar de aangifte te laten kijken. Klaarblijkelijk had de Hoge Raad wel begrip voor het krachtige tot normconform optreden van het OM stimulerende signaal dat de rechtbank en het hof wilden geven, om duidelijk te maken dat niet als een olifant door een dergelijke porseleinkast moet worden gegaan.

De aarzeling, die ik zojuist noemde, om deze zaak hier te bespreken zit hem erin dat kan worden getwijfeld hoe deze zaak moet worden gezien: als een beslissing in de sleutel van art. 359a Sv of als een beslissing waarin aan de hand van beginselen van behoorlijke procesorde de vervolgingsbeslissing wordt genormeerd. Dat de Hoge Raad in zijn motivering art. 359a Sv niet noemt en het middel van het OM, waarin wel uitdrukkelijk op deze bepaling wordt gekoerst in één zin samenvat, vormen sterke aanwijzingen voor die laatste uitleg. Dat de zaak in de sleutel van art. 359a Sv zou moeten worden gezien is ook minder waarschijnlijk, omdat het daarmee een – tegenwoordig – vrij uniek voorbeeld zou zijn van een geval waarin bij het bevorderen van normconformiteit het zwaartepunt ligt wat betreft het met de toepassing van niet-ontvankelijkverklaring te dienen doeleinden.

‘De doorlatingsmethode’, zo schrijft Buruma in zijn noot onder HR 2 juli 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9915, NJ 2002/602, ‘was het meest spraakmakende onderwerp tijdens de behandeling van het eindrapport van de Parlementaire Enquêtecommissie Opsporingsmethoden’. Die methode hield in dat uit on derzoeksoverwegingen (meer zicht krijgen op de organisatie, het hopen te kunnen pakken van een hoger lid daarvan, het verwerven door een infiltrant van aanzien en vertrouwen binnen een criminele organisatie) partijen drugs die de politie in het vizier had, niet werden inbeslaggenomen, maar doorgelaten. Buruma memoreert dat volgens de Enquêtecommissie door deze methode ongeveer 100 ton softdrugs en 100 kg cocaïne op de markt terecht was gekomen. Een amendement van een Tweede Kamerlid leidde tot invoering van het verbod op doorlaten, zoals dat is neergelegd in art. 126ff Sv. Deze bepaling voorziet in de plicht tot inbeslagneming van voor de volksgezondheid schadelijke of voor de veiligheid gevaarlijke voorwerpen, met uitzonderingsclausules die onder omstandigheden voorzien in de mogelijkheid van uitstel (126ff, eerste lid) of afstel (126ff, tweede lid).

De verdediging zag in deze bepaling en ook meer in het algemeen in de gedachte dat politie en OM een verantwoordelijkheid hebben misdaad te stoppen, zodra deze hen bekend is, een bron voor vele verweren, die bij mijn weten voor zover zij de Hoge Raad bereikten, nimmer enig succes hadden. Zo overwoog de Hoge Raad in dit verband naar aanleiding van een klacht over de verwerping van een ontvankelijkheidsverweer dat niet als juist kan worden aanvaard dat het OM niet-ontvankelijk is, indien politie en/of justitie niet tijdig hebben ingegrepen als gevolg waarvan de schade ten gevolge van de door de verdachte en zijn mededaders gepleegde feiten ‘enorm is opgelopen’. Die schade is immers niet door de gestelde nalatigheid van de politie en/of justitie veroorzaakt, maar door het onrechtmatig handelen van verdachte en zijn mededaders, aldus de Hoge Raad.41 In lijn daarmee oordeelde de Hoge Raad onbegrijpelijk dat het hof het OM niet-ontvankelijk verklaarde in de vervolging van een auto-inbraak omdat de politie de verdachte volgens het hof al had moeten aanhouden na de daaraan voorafgaand door hen waargenomen poging tot een auto-inbraak.42 Ook het achterwege laten van een bemiddelingspoging door de politie tussen belager en belaagde raakt de ontvankelijkheid van het OM niet.43

Maar ook in het soort zaken waarop de wetgever bij de invoering van het verbod op doorlaten het oog had, leidt schending daarvan niet tot niet-ontvankelijkheid. In HR 28 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE1512, NJ 2002/601 en HR 2 juli 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9915, NJ 2002/602 m.nt. Buruma stuitte het beroep op schending van dit verbod af op het Schutznormvereiste. Er is bij dit verbod geen rechtens te respecteren belang van de verdachte in het geding, zodat hij zich daarop niet kan beroepen en een dergelijk verweer slechts kan worden verworpen, aldus de Hoge Raad in NJ 2002/602. In zijn noot meent Buruma dat men zou kunnen spreken van het einde van de effectieve controle op het verbod op doorlating en dat speet hem, omdat ‘juist in gevallen waarin er geen aanwijsbare benadeelde partij is bij zeer ongewenst overheidsoptreden – zoals volgens het parlement bij doorlating – de rechtsstaat een verantwoordingsmechanisme eist’. Op dit punt kom ik nog terug, maar nu kan worden volstaan met de vaststelling dat doorlaten – hoewel omgeven met risico’s voor een integere rechtsstatelijke opsporingspraktijk, maar niet voor het recht van de verdachte op een eerlijk proces – volgens de rechtspraak van de Hoge Raad niet tot niet-ontvankelijkheid van het OM kan leiden. Ook daarin kan weer een bevestiging worden gezien van het uitgangspunt dat toepassing van niet-ontvankelijkverklaring in beginsel slechts in aanmerking komt als het recht op een eerlijk proces van de betrokken verdachte dat vereist.

Voor de plaats van het bevorderen van normconform politiegedrag als doeleinde van niet-ontvankelijkverklaring van het OM is ook HR 30 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9811, NJ 2001/281 verhelderend. In die zaak ging het om een beroep op disproportioneel geweld bij de aanhouding van de verdachte. Het hof verwierp het verweer, omdat disproportioneel geweld niet aannemelijk was geworden, maar overwoog voorts ‘niet in te zien dat, zo de aanhouding van verdachte wel met disproportioneel geweld gepaard zou zijn gegaan, deze omstandigheid de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn strafvervolging tegen verdachte kan raken’. AG Wortel nuanceerde dit in zijn conclusie. Volgens hem kon de ontvankelijkheid van het OM ‘uiteindelijk wel in het geding komen indien de aanhouding van een verdachte heeft plaatsgevonden onder omstandigheden die men in de Nederlandse verhoudingen niet zou verwachten, zoals doelbewuste mishandeling van een verdachte die zich niet verzet, en van wie tevoren niets bekend was omtrent dreigend wapengebruik, waardoor (als een soort politiële afstraffing) min of meer ernstig letsel of ernstige schade wordt toegebracht waarvoor de omstandigheden waaronder moest worden aangehouden geen rechtvaardiging kunnen geven’. Wortel zag in deze sfeer – in extreme gevallen – dus enige ruimte voor de toepassing van niet-ontvankelijkverklaring met als zelfstandig dragend doeleinde het bevorderen van normconform optreden in het voorbereidend onderzoek.44 De Hoge Raad overwoog onder verwijzing naar het Zwolsmanarrest dat ‘onregelmatigheden in de wijze waarop de verdachte is aangehouden op zichzelf in de regel niet zullen meebrengen dat aan het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak wordt tekortgedaan’ en dat ‘bijzondere omstandigheden die hier tot een ander oordeel zouden kunnen leiden’ niet zijn aangevoerd.

Wat betreft de functie van niet-ontvankelijkheid als mogelijk rechtsgevolg van onrechtmatigheden in het vooronderzoek ligt de nadruk – zo versta ik deze overweging en de daarin gebezigde termen ‘in de regel’ en ‘bijzondere omstandigheden’ etc. – heel sterk op het waarborgen van het recht op een eerlijk proces. Daarnaast lijkt – zoals door Wortel in zijn conclusie aangenomen – een kleine noodklep te bestaan voor gevallen waarin dat recht niet in het geding is, maar sprake is van extreem ernstige onrechtmatigheden.

Dit beeld is ook herkenbaar in HR 12 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008: BC3496, NJ 2008/248 m.nt. Schalken45 en in HR 15 april 2003, ECLI:NL:HR: 2003:AF4333, NJ 2003/419 m.nt. Reijntjes, zij het dat het in die laatste zaak niet ging om een beroep op onnodig geweld, maar om een verweer waarin de niet-ontvankelijkheid werd bepleit wegens de onnodige inverzekeringstelling van de verdachte, omdat het verhoor door de politie daaraan voorafgaand had kunnen geschieden. Het verzuim van het hof om op dat verweer te reageren behoefde naar het oordeel van de Hoge Raad niet tot cassatie te leiden, omdat hetgeen aan dat verweer ten grondslag was gelegd ‘niet tot het oordeel kan leiden dat aan het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan’.46 De annotator Reijntjes stemde daarmee in, omdat een inopportune inverzekeringstelling de fundamenten van de rechtsorde niet raakt, maar wel wees hij erop dat dit anders was geweest bij een ernstige vorm van machtsmisbruik. Daarbij veronderstelde hij dat het ‘niet zo zal zijn dat ernstige misslagen bij de toepassing van dwangmiddelen een proces alleen “unfair” kunnen maken wanneer zij daarin – bijv. door hun invloed op het bewijs – doorwerken’. Dat zou volgens Reijntjes ‘een te zuinige benadering zijn van het EVRM’.

De verdediging zal in het algemeen meer succes hebben als niet wordt ingezet op het meest ingrijpende rechtsgevolg. In HR 21 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR5092, NJ 2005/172 m.nt. Reijntjes vernietigde de Hoge Raad het ‘kennelijke oordeel van het Hof dat, gelet op het verhandelde ter terechtzitting, de hardhandige wijze van optreden van de politiefunctionarissen bij de aanhouding van de verdachte niet disproportioneel is geweest, zodat er geen sprake is van een verzuim van vormen dat tot strafvermindering zou kunnen leiden als bedoeld in art. 359a Sv’. Dat oordeel was volgens de Hoge Raad zonder nadere motivering niet begrijpelijk.

Een aanwijzing voor hoe minimaal de ruimte is voor niet-ontvankelijkverklaring in gevallen waarin het recht op een eerlijk proces niet is aangetast – en dat dit recht door de Hoge Raad niet in de door Reijntjes bepleite ruime zin wordt verstaan – kan worden ontleend aan HR 13 december 2011, ECLI: NL:HR:2011:BT2173, NJ 2012/299 m.nt. Reijntjes, waarin het hof vaststelde dat de inverzekeringstelling van de verdachte onrechtmatig lang had voortgeduurd. Het hof plaatste dit verzuim buiten het kader van art. 359a Sv en verklaarde het OM niet-ontvankelijk met een motivering (‘de onrechtmatigheid raakt het wettelijk systeem in de kern’) waarin een echo van het Karman- arrest47 klonk. De Hoge Raad vernietigde deze beslissing, omdat art. 359a Sv wel op dit vormverzuim van toepassing is. Maar, meer dan dat zei de Hoge Raad niet, zodat aan deze uitspraak geen ver strekkende conclusies kunnen worden verbonden.

Observatie van de verdachte kan inbreuk maken op zijn recht op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer en onrechtmatige observatie kan inbreuk maken op wettelijke regels en op art. 8 EVRM. Het onrechtmatig observeren van de verdachte zal evenwel niet snel inbreuk maken op zijn recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM, mits hij in de gelegenheid wordt gesteld verweer te voeren tegen hetgeen de autoriteiten stellen te hebben waargenomen. Verweren strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM wegens onrechtmatige observatie zullen om die reden niet succesvol kunnen zijn.48 Zo oordeelde de Hoge Raad recent dat het ontbreken van een behoorlijke verslaglegging van uitgevoerde observaties, zodat dit niet door de rechter kan worden gecontroleerd en de mogelijkheid openblijft dat die observaties, zonder toereikende wettelijke grondslag een méér dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte hebben gemaakt, niet ertoe kan leiden dat de maatstaf voor niet-ontvankelijkverklaring is vervuld. 49

Overigens lijkt zich in de rechtspraak van de Hoge Raad op dit vlak wel een subtiele verschuiving te hebben voltrokken waarin de nadruk sterker is komen te liggen op het waarborgen van het recht op een eerlijk proces en minder op het waarborgen van een normconforme opsporing. De stelligheid waarmee in de huidige rechtspraak naar voren komt dat niet-ontvankelijkverklaring niet aan de orde komt, ontbrak in eerdere rechtspraak weleens. Zo volgde in HR 16 maart 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1341, NJ 1999/686 m.nt. Reijntjes nog vernietiging en terugwijzing, omdat het verweer betreffende onrechtmatigheid van de observaties dat mede strekte tot niet-ontvankelijkverklaring ontoereikend gemotiveerd was verworpen.50 In de tegenwoordige rechtspraak van de Hoge Raad ligt in een dergelijk geval meer voor de hand dat de Hoge Raad zelf vaststelt dat het ontvankelijkheidsverweer slechts verworpen had kunnen worden.

In de rechtspraak van de Hoge Raad zijn voorts vele gevallen van uiteenlopende snit aan de orde gekomen waarin niet-ontvankelijkverklaring van het OM niet kon volgen, bijvoorbeeld over: