8.1.1.2 Zustergroepsfusie

Als in een juridische fusie de 403-groepsrechtspersoon wiens aandelen volledig door de 403-aansprakelijke maatschappij worden gehouden, de verdwijnende maatschappij is en een andere groepsmaatschappij die 100%-dochtermaatschappij is van de maatschappij die alle aandelen houdt in de 403-groepsrechtspersoon, de verkrijgende rechtspersoon, is door het van kracht worden van de fusie het vermogen van de 403-groepsrechtspersoon onder algemene titel overgegaan op de verkrijgende zustermaatschappij (= 100%-dochtermaatschappij van de 403-aansprakelijke maatschappij). Hierdoor vervallen op dat moment de aandelen die de 403-aansprakelijke maatschappij houdt in het kapitaal van de 403-groepsrechtspersoon en daarmee het geplaatste kapitaal van de 403-groepsrechtspersoon. De activa, schulden en overige verplichtingen van de verdwijnende 403-groepsrechtspersoon zijn vanaf dat moment eigen activa, schulden en overige verplichtingen van de zustermaatschappij geworden.

Doordat de 403-groepsrechtspersoon op het fusiemoment is verdwenen, kan in elk geval het groepsregime vanaf dat moment niet meer aan de orde zijn. Wel blijft de vraag over of het groepsregime voor de jaarrekeningen van de 403-groepsrechtspersoon voor het tijdvak van vóór het fusiemoment nog kan worden gebruikt. Als de financiële gegevens van de verdwijnende 403-groepsrechtspersoon ingaande het fusiejaar worden verwerkt in de jaarrekening van de verkrijgende zustermaatschappij, is het laatste boekjaar van de verdwijnende 403-groepsrechtspersoon het jaar dat voorafgaat aan het fusiejaar. Voor dat jaar kan door de 403-groepsrechtspersoon het groepsregime nog worden gebruikt indien vóór het fusiemoment aan alle vereisten voor een rechtsgeldig gebruik is voldaan. Als nadien maar vóór het fusiemoment de 403-aansprakelijkstelling wordt ingetrokken wordt de 403-aansprakelijkheid nadat de intrekking werking heeft gekregen, restaansprakelijkheid. De schulden uit tot het fusiemoment door de 403-groepsrechtspersoon aangegane rechtshandelingen vallen erbuiten. Deze schulden worden als zij op het fusiemoment nog niet zijn afgewikkeld, op dat moment als onderdeel van de vermogensovergang onder algemene titel eigen schulden van de zustermaatschappij.

Als het ingangstijdstip van de verwerking van de financiële gegevens van de 403-groepsrechtspersoon bij de verkrijgende zustermaatschappij in het fusiejaar ligt, is het boekjaar dat voorafgaat aan het fusiejaar niet het laatste boekjaar van de 403-groepsrechtspersoon maar het voorlaatste. Het over dat jaar opgemerkte blijft evenwel gelden. Het laatste boekjaar is dan gelijk aan het vóór het fusiemoment liggende gedeelte van het fusiejaar waarover de financiële gegevens van de 403-groepsrechtspersoon niet zijn verwerkt bij de zustermaatschappij. Over dat laatste korte boekjaar kan het groepsregime worden benut, indien de intrekking van de 403-aansprakelijkstelling in dat korte jaar achterwege blijft. De verplichtingen met betrekking tot de jaarrekening van de verdwenen 403-rechtspersoon rusten op de verkrijgende zustermaatschappij (art. 2:321 lid 2 BW).

De omvang van de schulden waaraan de 403-verklaring dekking biedt, is gelijk aan de omvang op het fusiemoment, daar op dat moment de 403-rechtspersoon is verdwenen. Deze schulden zijn begrepen in het vermogen dat onder algemene titel op de zustermaatschappij is overgegaan, en zijn daardoor eigen schulden van de zustermaatschappij geworden. Degenen die jegens de 403-aansprakelijke maatschappij een 403-aanspraak hebben, zijn tevens de schuldeisers van de zustermaatschappij geworden.1

In het kader van de voorgenomen juridische fusie is er een verzetrecht voor schuldeisers van de 403-groepsrechtspersoon en van de schuldeisers van de zustermaatschappij, gericht op vervangende zekerheid (art. 2:316 BW). Ik merk hierover op dat dit verzet wordt afgewezen indien de in verzet gegane schuldeiser niet aannemelijk heeft gemaakt dat de vermogenstoestand van de zustermaatschappij na de fusie minder waarborg zal bieden dat zijn vordering zal worden voldaan en dat niet voldoende waarborgen zijn verkregen. Ten minste een van de te fuseren rechtspersonen moet voor iedere schuldeiser die dat verlangt, zekerheid stellen of aan hem een andere waarborg geven tenzij de schuldeiser al voldoende waarborgen heeft of de vermogenstoestand van de zustermaatschappij na de fusie niet minder waarborg zal bieden dat de vordering zal worden voldaan, dan er voordien is. Met name een schuldeiser van de zustermaatschappij ziet de kring van schuldeisers groter worden en wel met schuldeisers die een 403-aanspraak jegens de 403-aansprakelijke maatschappij hadden. Dit zal voor hen aanleiding kunnen zijn te verlangen dat zij een soortgelijke waarborg krijgen. Die waarborg zou er al zijn indien ten behoeve van de zustermaatschappij door de 403-aansprakelijke maatschappij ook een 403-verklaring is afgelegd met het oog op het gebruik van het groepsregime door de zustermaatschappij.