4.3.2 Aanvang van de procedure

De scheme kent geen openingscriterium van financiële nood. Op elk moment mag de vennootschap, iedere schuldeiser of iedere aandeelhouder, op grond van de Companies Act 2006, de rechter verzoeken om toestemming voor de bijeenroeping van een of meer stemvergaderingen.1 Daarnaast kan de liquidator of de administrator hierom verzoeken wanneer reeds een formele insolventieprocedure is geopend, respectievelijk een liquidation-procedure2 of een administration-procedure.3Administration is, in tegenstelling tot liquidation, een procedure die (primair) gericht is op het voortbestaan van de vennootschap. De procedure kent echter geen speciale instrumenten voor herstructurering van schulden.4 Wanneer een herstructurering plaatsvindt in administration geschiedt dit door middel van een scheme of een cva. Een verdere bespreking van de administration-procedure blijft derhalve achterwege. Het belangrijkste voordeel van een scheme of een cva in een administration-procedure is, zoals hierna ook aan de orde komt, de aanwezigheid van een moratorium. De scheme wordt ook wel in combinatie met administration gebruikt, een zogenoemde pre-packaged administration, om voorbij te kunnen gaan aan een tegenstemmende klasse. Dit komt aan bod in paragraaf 4.3.5.

In de praktijk zal doorgaans de vennootschap zelf om een scheme verzoeken. De scheme is een akkoord tussen de vennootschap en haar schuldeisers en/of aandeelhouders.5 Wanneer reeds een formele insolventieprocedure is geopend, vertegenwoordigt niet het bestuur de vennootschap maar de administrator of de liquidator. In de rechtspraak is uitgemaakt dat een verzoek van een schuldeiser of een aandeelhouder enkel zal worden ingewilligd wanneer duidelijk is dat de vennootschap, ofwel het bestuur (of de administrator/liquidator) ofwel door middel van een besluit van de algemene vergadering, ook achter het voorstel staat.6 Hierna spreek ik derhalve enkel over de vennootschap als aanbieder van een scheme. Onder de WHOA mag onder meer een schuldeiser of een aandeelhouder de rechter verzoeken een herstructureringsdeskundige aan te wijzen die vervolgens een akkoord mag aanbieden.7 Hierdoor wordt voorkomen dat het bestuur, wellicht onder druk van de aandeelhouders, weigert een akkoord (of een voor de aandeelhouders ongunstig akkoord) aan te bieden wanneer de vennootschap in financiële problemen verkeert.8

De vennootschap hoeft niet alle schuldeisers of aandeelhouders te betrekken bij het akkoord. Het is mogelijk bepaalde schuldeisers of aandeelhouders buiten het akkoord te laten indien hiervoor een deugdelijke commerciële reden aanwezig is en hun vorderingen respectievelijk rechten niet worden gewijzigd.9 Zo is het bijvoorbeeld geoorloofd handelscrediteuren buiten het akkoord te laten wanneer hun steun nodig is voor de continuïteit van de vennootschap, ook na de herstructurering.10 Wanneer de rechten van aandeelhouders of de vorderingen van schuldeisers worden geraakt door het akkoord, zijn zij betrokken bij het akkoord en moeten zij in de gelegenheid worden gesteld te stemmen over het akkoord. Wat aandeelhouders betreft, is hier sprake van zodra een akkoord (tevens) ziet op een wijziging van het aandelenkapitaal, zoals een debt for equity swap met aandelenverwatering voor de bestaande aandeelhouders als gevolg.11 In paragraaf 4.3.5 komt de vraag aan de orde of ook out of the money aandeelhouders mogen stemmen over een akkoord.

De rechter oordeelt over het verzoek van de vennootschap tot de bijeenroeping van stemvergaderingen in een eerste rechtszitting aan de hand van de door de vennootschap verstrekte informatie.12 Voorafgaand aan de zitting – in de praktijk twee tot drie weken voor de zitting – verspreidt de vennootschap aan de schuldeisers en de aandeelhouders een Practice Statement Letter.13 Hierin wordt de voorgenomen scheme en de eerste zitting aangekondigd. De rechter toetst tijdens de eerste zitting vooral of de klassenindeling correct is.14 De vennootschap moet zo spoedig mogelijk de rechter op de hoogte brengen van mogelijke kwesties die spelen bij de klassenindeling.15 Ook een schuldeiser of een aandeelhouder die meent niet juist te zijn ingedeeld, kan dit tijdens de zitting aangeven.16 Op deze manier kunnen problemen rondom de klassenindeling in een vroeg stadium worden opgelost. Dit voorkomt dat de rechter in de tweede rechtszitting de homologatie van het akkoord moet weigeren.17 De Richtlijn heeft dit niet als uitgangspunt, maar biedt lidstaten wel de mogelijkheid dat een rechter reeds in een eerder stadium dan de homologatiebeslissing de klassenindeling beoordeelt.18 De Nederlandse WHOA kent tevens in beginsel slechts één rechtszitting, de homologatiezitting.19 Hier is vanwege de kosten en tijd veel voor te zeggen. De scheme is een dure en complexe procedure.20

Wanneer de rechter de vennootschap toestemming verleent voor het gelasten van een of meer stemvergaderingen, kan de rechter voorwaarden verbinden aan de oproeping ervan, zoals de plaatsing van een advertentie in een landelijk dagblad. Bij de oproeping van de vergaderingen moet de vennootschap uitgebreide informatie (explanatory statement) verschaffen zodat schuldeisers en aandeelhouders een weloverwogen beslissing over het akkoord kunnen nemen.21 De vennootschap moet bij de oproeping van de vergaderingen in duidelijke taal aangeven wat de gevolgen van het akkoord zijn. Dit betreft zowel informatie over wat een stemklasse zal ontvangen onder het akkoord als informatie over wat de klasse zou ontvangen indien de scheme geen doorgang vindt.22 Minimaal 21 dagen na de oproeping vinden de stemvergaderingen plaats.23