4.3.9 Aandeelhoudersrechten

Een scheme kan rechten van aandeelhouders wijzigen of het aandelenbelang aan bestaande aandeelhouders ontnemen. Aandeelhouders moeten, zoals vermeld, wel instemmen met deze wijzigingen. Bovendien moet sprake zijn van een zekere vorm van ‘give and take’. Met andere woorden, aandeelhouders moeten wel enige compensatie ontvangen voor de wijziging of ontneming van hun rechten. Het ontnemen van het aandelenbelang van bestaande aandeelhouders, bijvoorbeeld door intrekking van aandelen, is bij een scheme lastig.1 De aandeelhouders zullen er immers zelf mee moeten instemmen. Een cross class cramdown van een aandeelhoudersklasse is in tegenstelling tot de Nederlandse WHOA niet mogelijk. Slechts de in paragraaf 4.3.5 besproken constructie van een transfer scheme kan een veto van een tegenstemmende out of the money aandeelhoudersklasse omzeilen.

Een scheme omvat in de praktijk vooral een indirecte wijziging van aandeelhoudersrechten – door een verwatering van het aandelenbelang als gevolg van de uitgifte van nieuwe aandelen met uitsluiting van het voorkeursrecht van de bestaande aandeelhouders – en niet een directe wijziging van aandeelhoudersrechten.2

Wanneer een wijziging van de statutaire rechten verbonden aan een aandeel nodig is voor een herstructurering is dit eenvoudiger te bereiken met een statutenwijziging dan met een scheme.3 In de paragrafen 2.5 en 2.6 kwam aan bod welke soorten aandelen (classes of shares) van belang kunnen zijn bij een preventieve herstructurering. In het kader van een preventieve herstructurering kan het bijvoorbeeld wenselijk zijn bepaalde financiële rechten verbonden aan een aandeel te wijzigen, zoals een beperking van het winstrecht. Een wijziging van de rechten behoeft een wijziging van de statuten. De algemene vergadering besluit, met een driekwart stemmeerderheid, over een statutenwijziging.4 Een wijziging van rechten verbonden aan een bepaalde soort aandelen, behoeft tevens de goedkeuring van de houders van die soort aandelen, met eenzelfde stemmeerderheid.5 De scheme vereist daarentegen per stemklasse een meerderheid in aantal aandeelhouders (headcount) én een driekwartmeerderheid in waarde. Het is dus eenvoudiger de aandeelhouders te laten besluiten over een statutenwijziging in de algemene vergadering dan hen te betrekken bij een (creditor) scheme. In de scheme wordt dan opgenomen dat implementatie van de scheme plaatsvindt onder de opschortende voorwaarde dat de algemene vergadering tot de statutenwijziging besluit. Wanneer een preventieve herstructurering echter meer omvat dan een wijziging van de statutair neergelegde aandeelhoudersrechten en bijvoorbeeld nieuw kapitaal is vereist om ook de vorderingen van schuldeisers te herstructureren, kan de vennootschap ervoor kiezen ook aandeelhouders te betrekken bij de scheme.

De aandeelhouders die worden geraakt door de scheme stemmen over het akkoord in een of meerdere stemklasse(n). Het stemmen over het akkoord vervangt niet de benodigde vennootschapsrechtelijke besluiten voor de implementatie van de scheme, zoals een aandelenuitgifte of een statutenwijziging.6 De enige uitzondering betreft de wijziging van aandeelhoudersrechten van een klasse. Toestemming van de desbetreffende klasse is niet vereist naast de stemming over de scheme.7

Het voorgaande brengt met zich dat naast de oproeping van de geraakte aandeelhouders voor de stemming over het akkoord (court meeting), de algemene vergadering moet worden opgeroepen voor een buitengewone vergadering (extraordinary general meeting).8 De stemming over de scheme (de stemklassen) en de vennootschapsrechtelijke besluiten (algemene vergadering) vindt normaliter, achtereenvolgens, op dezelfde dag plaats.9

Zowel in de literatuur als in de jurisprudentie bestaat weinig tot geen aandacht voor de positie van aandeelhouders onder een scheme of voor eventueel benodigde vennootschapsrechtelijke besluiten.10 Dit heeft te maken met het feit dat in de praktijk aandeelhouders die out of the money zijn doorgaans instemmen met een scheme en ook met de vennootschapsrechtelijke besluiten omdat zij weten dat een transfer scheme – een scheme gecombineerd met de overdracht van de activa van de vennootschap – het alternatief is.11 De uitspraken waarin een debt for equity swap onderdeel is van een scheme betroffen een transfer scheme.12 Zoals vermeld in paragraaf 4.3.5, wijzigt een dergelijke scheme de rechten van bestaande out of the money aandeelhouders niet. Zij mogen niet stemmen over de scheme. De goedkeuring van de ‘bestaande’ aandeelhouders die achterblijven in de oude lege vennootschap is ook niet vereist voor de (implementatie van de) debt for equity swap in de Newco. De debt for equity swap vindt namelijk plaats in een andere vennootschap, te weten de Newco. Een scheme met een Newco betreft geen de iure ontneming van het aandeelhouderschap, maar de facto wel omdat de bestaande aandeelhouders aandelen houden in een lege vennootschap.

In Nederland ontbreekt een met de scheme vergelijkbare jarenlange ervaring met onderhandelingen ‘in the shadow of the law’. Aandeelhouders stemmen in Engeland, zoals vermeld, doorgaans in met zowel een scheme als met de daarvoor benodigde vennootschapsrechtelijke besluiten. Het is mijns inziens juist dat onder de WHOA bepaalde besluitvorming door de algemene vergadering niet is vereist. Aandeelhouders kunnen anders, hoewel een cross class cramdown van een aandeelhoudersklasse mogelijk is onder de WHOA, de totstandkoming van een akkoord alsnog frustreren. Dit komt aan bod in paragraaf 6.5.11.4.