6.4.5.3 Wettelijke bepaling is van toepassing, maar is niet geschonden

In het tweede geval is een wettelijke bepaling van toepassing, maar is deze niet geschonden. Te denken valt aan de situatie dat de producent producteisen uit EU-wetgeving heeft nageleefd, maar er desondanks schade is opgetreden.1 De vraag komt dan op of er een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm kan gelden die verder reikt dan de geschreven norm en die wel is geschonden. Dit hangt samen met het ‘regulatory compliance’-verweer: het verweer dat is voldaan aan overheidsvoorschriften.2 De Hoge Raad heeft meerdere malen aangegeven dat een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm verder kan reiken dan een geschreven norm.3 Illustratief is de aansprakelijkheid van financiële ondernemers.

Het publiekrecht bevat een zorgplicht voor de financiële ondernemer. Deze plicht volgt ten eerste uit de Europese Markets in Financial Instruments Directive II (“MiFID II”).4 Deze richtlijn is geïmplementeerd in de Wet op het financieel toezicht (Wft) en lagere regelgeving, meer specifiek het Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen (Bgfo Wft). Zo bevatten art. 4:24a Wft en art. 4:90 lid 1 Wft een algemene zorgplicht voor de financiële onderneming.5 Deze hoofdnorm valt uiteen in verschillende (publiekrechtelijke) zorgverplichtingen, zoals de verplichting voor vermogensbeheerders en beleggingsadviseurs om hun cliënten adequaat te informeren en de verplichting om relevante informatie te vergaren over hun (potentiële) cliënt wat betreft zijn kennis, ervaring, financiële positie en beleggingsdoelstelling (de zogenaamde ‘ken-uw-cliënt-regels’).6 Daarnaast vloeien er verplichtingen voort uit Europese verordeningen.7 Naleving van deze regels staat onder toezicht van de Autoriteit Financiële Markten (AFM), De Nederlandsche bank (DNB) en de Europese Centrale Bank (ECB).

Hoewel het onderscheid tussen de civielrechtelijke en de publiekrechtelijke zorgplicht in sommige gevallen is vervaagd8 en er sprake lijkt te zijn van een zekere kruisbestuiving,9 staat de precieze relatie tussen de publiekrechtelijke en de civielrechtelijke zorgplicht ter discussie.10 Sommige auteurs menen dat sprake is van dezelfde norm (al dan niet met een andere toepassing),11 andere auteurs bepleiten dat sprake is van twee te onderscheiden normenstelsels.12 Deze discussie houdt nauw verband met de vraag of de civielrechtelijke zorgplicht verder mag reiken dan de publiekrechtelijke normen die een implementatie vormen van Europese normen. De Hoge Raad heeft in het arrest De Treek/Dexia overwogen dat dit is toegestaan. Het ging om de vraag of Dexia, vanwege haar deskundigheid, haar maatschappelijke functie van een effecteninstelling, het risicovolle karakter van het financiële product en de hoedanigheid van haar wederpartij, haar klant indringend had moeten waarschuwen voor de risico’s van het betreffende product. Het hof had geoordeeld dat Dexia indringend had moeten waarschuwen. Dexia kwam in cassatie tegen dit oordeel op en stelde dat op grond van de Nadere Regeling gedragstoezicht effectenverkeer 1999 – die overigens bij het sluiten van het contract nog niet in werking was getreden – niet een zo vergaande waarschuwingsplicht gold. Volgens deze regeling hoefde Dexia alleen rekening te houden met ‘de gemiddelde consument’. De Hoge Raad ging hier niet in mee en liet het oordeel van het hof in stand. De Hoge Raad oordeelde dat de privaatrechtelijke zorgplicht verder kan reiken dan de publiekrechtelijke zorgplicht. De waarschuwingsplicht strekt “mede ertoe de afnemer, ook al is hij zich op grond van de door Dexia verschafte informatie bewust van de aan de overeenkomst verbonden risico’s, indringend te waarschuwen tegen het lichtvaardig aangaan daarvan.”13 Uitgangspunt was derhalve niet de ‘gemiddelde klant, maar zelfs de ‘goedgelovige klant’.14 De vraag is of dit nog steeds het uitgangspunt is, gelet op de beoogde maximumharmonisatie van de Europese financiële regelgeving. Het Hof van Justitie van de EU heeft zich hier nog niet over uitgelaten. Gelet op de uitvoerige discussie in de literatuur15 laat ik deze vraag hier verder rusten. Een uitvoerige analyse gaat het bestek van dit proefschrift te buiten.

In gevallen waarin er een zorgvuldigheidsnorm geldt die verder reikt dan de wettelijke bepaling, speelt de normadressaat van de wettelijke regeling geen rol. De zorgvuldigheidsnorm wordt in een dergelijk geval los van de wettelijke regeling, en daarmee los van de normadressaat van die regeling, vastgesteld. De hoedanigheid van de laedens kan evenwel op andere wijze doorwerken in de zorgvuldigheidsnorm, zoals bleek uit de overige typen.