5.4.9.1 Vennootschapsrechtelijke toelaatbare regeling

In de Insolvenzordnung is expliciet bepaald dat een Insolvenzplan iedere regeling mag bevatten die vennootschapsrechtelijk is toegestaan: “im Plan kann jede Regelung getroffen werden, die gesellschaftsrechtlich zulässig ist.”1 De precieze reikwijdte van deze bepaling is niet geheel duidelijk. Noch in de wet noch in de rechtspraak is hierover uitgeweid. De heersende mening in de literatuur is dat vennootschapsrechtelijke toelaatbaarheid ruim moet worden opgevat.2 Er wordt daarom ook wel gezegd dat het akkoord ‘ein gesellschaftsrechtliches Universalwerkzeug’ is.3

Vennootschapsrechtelijke toelaatbaarheid houdt, volgens de heersende mening, in dat de mogelijkheden in een akkoord zich slechts beperken tot de zogenoemde vennootschapsrechtelijke numerus clausus (Typenzwang).4 Met andere woorden, wat niet mag onder het vennootschapsrecht, mag ook niet bij een akkoordprocedure. Het uitgeven van nieuwe soorten aandelen waar de wet niet in voorziet, zoals aandelen waaraan zowel geen financiële rechten als zeggenschapsrechten zijn verbonden, is dus bijvoorbeeld niet mogelijk onder een akkoord. Al hetgeen wel mogelijk is onder het vennootschapsrecht, is ook mogelijk onder een akkoord. Madaus meent echter dat de vennootschapsrechtelijke toelaatbaarheid in samenhang moet worden bezien met artikel 217 Insolvenzordnung waarin is bepaald dat een akkoord (alleen) aandeelhoudersrechten kan wijzigen.5 Bij een akkoord kunnen dan alleen besluiten van de algemene vergadering buiten toepassing worden gezet die de wijziging van aandeelhoudersrechten als subject hebben, zoals een kapitaalverhoging of een statutenwijziging. De rechtspositie van andere vennootschapsorganen dan de algemene vergadering kan volgens Madaus echter niet wijzigen. Een akkoord kan derhalve niet de benoeming, het ontslag of de decharge van bestuurders of commissarissen bewerkstelligen. Dit kan juist interessant zijn voor schuldeisers van de vennootschap, bijvoorbeeld wanneer zij ontevreden zijn over het huidige bestuur van de vennootschap. Wanneer een schuldeiser invloed wil uitoefenen op de samenstelling van het bestuur kan hij onder het akkoord aandelen verkrijgen (via een debt for equity swap) en kan in de nieuw samengestelde algemene vergadering een besluit worden genomen over het ontslag en de benoeming van bestuurders. Volgens de heersende mening in de literatuur hoeft de schuldeiser echter niet per se aandelen te verkrijgen om invloed te kunnen hebben op de samenstelling van het bestuur en de raad van commissarissen.6 De benoeming en het ontslag kunnen worden opgenomen in het akkoord. In het evaluatierapport van het ESUG wordt de wetgever opgeroepen te verduidelijken of de heersende mening de juiste is of niet.7 Dit heeft hij nog niet gedaan.

Daarnaast bestaat onduidelijkheid over de vraag of de inhoudelijke voorschriften van het vennootschapsrecht gelden wanneer een vennootschapsrechtelijke regeling onderdeel is van een Insolvenzplan. Het gaat dan met name om de toepasselijkheid van bepalingen die beogen de (minderheids)aandeelhouders te beschermen, zoals de Treuepflicht, het voorkeursrecht en de gelijke behandeling van aandeelhouders. Met andere woorden: hoe verhoudt het vennootschapsrecht zich tot de regels uit de Insolvenzordnung? Het Bundesgerichtshof heeft zich hier niet over uitgelaten. In de lagere rechtspraak wordt, in het kader van het toestaan van vennootschapsrechtelijke regelingen in een akkoord, enkel verwezen naar de insolventierechtelijke beschermingsmogelijkheden.8 De meerderheid in de literatuur is de mening toegedaan dat het insolventierecht prevaleert boven het vennootschapsrecht.9 Sommige auteurs betogen dat de inhoudelijke voorschriften van het vennootschapsrecht in een akkoordprocedure altijd blijven gelden.10 Daardoor moet bijvoorbeeld het uitsluiten van het voorkeursrecht van een aandeelhouder steeds sachlich gerechtfertigt zijn, dat wil zeggen in het belang van de vennootschap zijn en evenredig en noodzakelijk zijn gelet op het doel.11 Naar hun opvatting zouden aandeelhouders in de akkoordprocedure dan ook moeten kunnen opkomen tegen de homologatie van een akkoord met een vennootschapsrechtelijk inhoudelijk ontoelaatbare inhoud.12 Dit strookt evenwel niet met de huidige akkoordprocedure, die bezwaar (of beroep) tegen de homologatie van het akkoord enkel toelaat op grond van de economische positie van de aandeelhouder, te weten of hij slechter af is onder het akkoord dan zonder het akkoord.