5.4.9.2 Voorbeelden van vennootschapsrechtelijke toelaatbaarheid

De Insolvenzordnung noemt een zevental specifieke voorbeelden van vennootschapsrechtelijk toelaatbare regelingen onder een akkoord: een debt for equity swap, een kapitaalvermindering of -verhoging, inbreng in natura, uitsluiting van het voorkeursrecht, betaling van compensatie voor aandeelhouders die uit de vennootschap treden, een voortzettingsbesluit en de overdracht van aandelen.1 De wetgever zag de debt for equity swap als belangrijkste maatregel, maar uit de evaluatie van het ESUG blijkt dat deze in een akkoordprocedure niet vaak wordt gebruikt.2 De overdracht van aandelen aan een koper (Erwerber) en een kapitaalvermindering met een gelijktijdige kapitaalverhoging zonder dat schuldeisers de nieuwe aandelen verkrijgen (Kapitalschnitt), komen veelvuldiger voor. Zoals uiteengezet in paragraaf 2.5.1.5, vindt een debt for equity swap in Duitsland, in tegenstelling tot Nederland, doorgaans plaats door middel van een kapitaalvermindering in combinatie met een kapitaalverhoging waarbij de nieuwe aandelen worden uitgegeven aan schuldeisers.3 In de praktijk komt het dus vaker voor dat een kapitaalvermindering en -verhoging plaatsvindt en de aandelen vervolgens worden uitgegeven aan derden of aan aandeelhouders zelf.4 Op de verkrijger van de aandelen rust dan een stortingsplicht.

Achtereenvolgens komen hieronder de debt for equity swap (inclusief een kapitaalvermindering en -verhoging, het uitsluiten van het voorkeursrecht, de inbreng in natura en de eventuele compensatie voor de aandeelhouders die hun aandelenbelang verliezen), het voortzettingsbesluit en overdracht van aandelen aan bod.5

Bij een debt for equity swap wordt doorgaans het bestaande aandelenkapitaal eerst verminderd waarna het aandelenkapitaal weer wordt verhoogd door middel van de uitgifte van nieuwe aandelen aan de schuldeisers. De kapitaalvermindering houdt een aanpassing in van het bestaande aandelenkapitaal aan de financiële situatie van de vennootschap om zo de daadwerkelijke vermogenspositie van de vennootschap op de balans weer te geven.6 De kapitaalvermindering geschiedt door een verlaging van het geplaatst kapitaal en door een aanpassing van de nominale waarde van de aandelen.7 De som van de nominale waarde van alle aandelen moet altijd gelijk zijn aan het geplaatst kapitaal.8 Bij een preventieve herstructurering zullen aandeelhouders doorgaans out of the money zijn. Het is dan mogelijk het geplaatst kapitaal te verminderen tot nul zonder dat aandeelhouders een vergoeding krijgen (Herabsetzung auf Null). Bij een kapitaalvermindering tot nul is niet meer voldaan aan het vereiste dat een GmbH een wettelijk minimumkapitaal moet aanhouden.9 Wanneer echter gelijktijdig met de kapitaalvermindering een kapitaalverhoging plaatsvindt, is de kapitaalvermindering toegestaan.10

Deze figuur van kapitaalvermindering is niet mogelijk onder het Nederlandse recht. In Nederland kan een kapitaalvermindering geschieden door intrekking van aandelen of verlaging van de nominale waarde van aandelen.11 Het resultaat van de Duitse variant van kapitaalvermindering is hetzelfde als bij intrekking van aandelen naar Nederlands recht: de aandeelhouders verliezen hun aandelenbelang.12 Hierdoor zijn schuldeisers (eerder) bereid aandelen in de vennootschap te nemen omdat de bestaande aandeelhouders van een eventuele opleving van de vennootschap niet meer kunnen profiteren.13 Een debt for equity swap kan in Duitsland nooit tegen de wil van een schuldeiser geschieden.14 Onder de WHOA kan de meerderheid binnen een stemklasse de minderheid binden aan een akkoord dat voorziet in een debt for equity swap. Alleen de schuldeiser in een tegenstemmende klasse kan de homologatie van het akkoord tegenhouden, wanneer hij onder het akkoord niet het recht heeft te kiezen voor een uitkering in geld ter hoogte van het bedrag dat hij bij een vereffening van het vermogen in faillissement naar verwachting in geld zou ontvangen.15

Bij een debt for equity swap komen de nieuw uit te geven aandelen bij de schuldeisers terecht. De vorderingen van de schuldeisers worden ter storting van de aandelen ingebracht. Dit betreft een inbreng in natura.16 Het voorkeursrecht van de bestaande aandeelhouders wordt doorgaans uitgesloten onder het akkoord. Aangezien de kapitaalvermindering gelijktijdig met de kapitaalverhoging plaatsvindt, zijn zij nog aandeelhouders en is het voorkeursrecht van toepassing. De uitsluiting hoeft, volgens de heersende leer, niet sachlich gerechtfertigt zijn, maar zal dit zijn wanneer schuldeisers anders niet bereid zijn hun vorderingen om te laten zetten in aandelen.17 Het kan overigens in sommige gevallen gewenst zijn dat (een deel van) de aandeelhouders wel mogen meedoen in de uitgifte van de nieuwe aandelen, bijvoorbeeld omdat de aandeelhouders van belang zijn voor de voortzetting van de (onderneming van de) vennootschap.

Een voortzettingsbesluit van de algemene vergadering is altijd vereist wanneer een herstructurering binnen dezelfde juridische entiteit plaatsvindt onder een akkoord.18 Het uitgangspunt is namelijk dat de vennootschap wordt ontbonden wanneer een insolventieprocedure wordt geopend.19 Het voortzettingsbesluit kan als vennootschapsrechtelijke regeling zijn opgenomen in een Insolvenzplan. De aandeelhouders stemmen in een stemklasse (of meerdere stemklassen) over het akkoord (en daarmee over alle benodigde vennootschapsrechtelijke besluiten waaronder het voortzettingsbesluit).

De overdracht van bestaande aandelen is een andere vennootschapsrechtelijke regeling die onderdeel kan zijn van een akkoord. De overdracht van aandelen in de financieel noodlijdende vennootschap aan een Erwerber, dat wil zeggen aan een koper zoals een investeerder, een oud-bestuurder of een aandeelhouder, is de vennootschapsrechtelijke regeling die het vaakst voorkomt bij een Duitse akkoordprocedure volgens het evaluatierapport van het ESUG.20 De koper wordt dan eigenaar van bestaande aandelen in de vennootschap.