7.2.7 Geen vormverzuim ex art. 359a Sv toch controle en mogelijk rechtsgevolg

‘Consequentie van de beperking tot vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek is, dat de wetgever zijn ambitie om de rechtspraak waarin buitenwettelijke sancties worden toegepast van een wettelijke basis te voorzien, niet volledig heeft waargemaakt’, zo schrijven Keulen & Knigge. Zij hebben het daarbij vooral over de keuze van de wetgever tot afwijking van het voorstel van de Commissie Moons waarin art. 359a Sv het gehele strafproces bestreek. Hier kan worden vastgesteld dat de enge interpretatie die de Hoge Raad, zonder dat de wetshistorie daartoe noopte, heeft gegeven aan de term ‘voorbereidend onderzoek’ de voormelde ambitie van de wetgever te meer heeft gefnuikt. Een vrij omvangrijk terrein is ontstaan van vormfouten die vallen buiten het voorbereidend onderzoek als bedoeld in art. 359a Sv, waarop desalniettemin plaats kan zijn voor de toepassing van de in die bepaling genoemde rechtsgevolgen en waarop dan ook controle door de zittingsrechter nodig kan zijn.

Dit gegeven maakt dat de discussie die voor de invoering van art. 359a Sv bestond over de grondslagen van de toepassing van de verschillende mogelijke reacties opnieuw enige relevantie krijgt. In die discussie kwamen als grondslagen naar voren: de wet, het systeem van de wet, ongeschreven rechtsbeginselen en internationale verdragen.1 Knigge bracht in 1994 bij de NJV al naar voren dat het gronden van reacties op vormfouten op deze bronnen niet strijdt met het legaliteitsbeginsel.2

Het probleem van deze naast art. 359a Sv gegroeide categorie is in mijn ogen dan ook niet zozeer juridisch van aard als wel praktisch: het wordt er niet overzichtelijker van. Borgers wees daar ook al op in zijn noot onder de ontnemingszaak HR 31 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN2297, NJ 2012/297 over het verzuim kenbaar te maken dat een SFO was ingesteld. Borgers vraagt zich daar af of de Hoge Raad niet ‘gewoon’ gebruik maakt van het beoordelingskader van artikel 359a Sv en waarom hij dan niet refereert aan deze bepaling. Hij vermoedt dat de reden daarvoor zou kunnen zijn dat de hier verzuimde verplichtingen gelden tijdens de behandeling ter terechtzitting in de hoofdzaak en dus tijdens het eindonderzoek. Toch pleit hij ervoor de (overeenkomstige) toepassing van artikel 359a Sv in de ontnemingsprocedure tot uitgangspunt te nemen. Het gaat om verzuimen die hebben plaatsgevonden voordat de behandeling ter terechtzitting in de ontnemingszaak een aanvang heeft genomen.3 Volgens hem wordt het algemene beoordelingskader dan veel duidelijker.

In deze paragraaf wordt het terrein in kaart gebracht van vormfouten die buiten art. 359a Sv vallen, zoals deze bepaling door de Hoge Raad is geïnterpreteerd, maar waar de zittingsrechter desalniettemin een rol heeft wat betreft het controleren en reageren op vormfouten. In twee arresten van 29 januari 2013 oordeelde de Hoge Raad dat ‘buiten het kader van art. 359a Sv slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor bewijsuitsluiting op grond van een vormverzuim. In die zaken, waarin de verdediging klaagde over het niet vernietigd zijn van een DNA-profiel onderscheidenlijk een dactyloscopisch profiel, paste de Hoge Raad de uit het standaardarrest bekende maatstaf voor bewijsuitsluiting toe en oordeelde in beide gevallen dat daaraan niet was voldaan. Voorts herhaalde de Hoge Raad voor de categorie van vormfouten buiten art. 359a Sv de uit het standaardarrest bekende regels over het niet gebruiken van materiaal waarvan de betrouwbaarheid wezenlijk is aangetast en de procedurele regel dat de rechter een onderzoek naar de juistheid van de aan een verweer ten grondslag gelegde feiten achterwege kan laten als hetgeen is aangevoerd, ware het juist, niet tot bewijsuitsluiting kan leiden.4

In deze belangrijke arresten is geen poging gedaan positief te formuleren waardoor de categorie van gevallen gekenmerkt wordt, waarin buiten het kader van art. 359a Sv reden kan zijn voor het controleren en reageren op vormfouten. Met dat doel wordt die rechtspraak hier nader geanalyseerd. Interessant is welke toetsingsmaatstaven de Hoge Raad zoal aanlegt, omdat daarin de contouren zichtbaar kunnen worden van de rol die de Hoge Raad op het gebied van het controleren en reageren op vormfouten aan de zittingsrechter toedicht. Verondersteld mag immers worden dat deze mogelijkheden tot controle en toepassing van rechtsgevolgen op vormfouten buiten art. 359a Sv steeds welbepaalde doeleinden dient. Als mijn analyse in hoofdstuk 2 van de binnen het strafproces door de zittingsrechter mogelijkerwijs te dienen doeleinden juist is, zullen de buiten art. 359a Sv gecreëerde mogelijkheden tot toetsing en toepassing van reacties steeds zijn terug te voeren op: (a) het waarborgen van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM, (b) het bevorderen van normconform overheidshandelen of (c) het bieden van compensatie aan de verdachte voor inbreuken op zijn andere rechten.

Waarom in de hierna besproken zaken geen sprake was van een vormverzuim in het voorbereidend onderzoek in de zin van art. 359a Sv is in de voorgaande paragrafen besproken. Dat laat ik hier rusten. Centraal staat nu de aard en de omvang van de in deze ‘buitencategorie’ aangelegde toetsing, en hetgeen daaruit valt af te leiden over de doeleinden die de zittingsrechter geacht wordt te dienen.