6.4.1 Partijautonomie

Zoals hiervoor is toegelicht kwam een algemene vermelding van het beginsel partijautonomie in 177 uitspraken terug. In het merendeel van die uitspraken ging het om een verwijzing naar de partijbedoeling als onderdeel van de Groen/Schoevers-formule, die als gezegd in paragraaf 6.4.3 aan bod zullen komen. Slechts twee uitspraken bevatten een specifiekere ‘algemene’ verwijzing naar het beginsel partijautonomie: een uitspraak van het hof ’s-Hertogenbosch, en een uitspraak van de kantonrechter te Heerlen. Gezien het zeer beperkte aantal uitspraken waarin een letterlijke verwijzing naar de beginselen contractsvrijheid en/of partijautonomie terugkwam, geldt dat deze uitspraken slechts een anekdotisch doel kunnen dienen. Deze uitspraken zijn niettemin het bespreken waard.

In de uitspraak van het hof ’s-Hertogenbosch kwam de term ‘contractsvrijheid’ voor in het kader van de waardering van een door de werkende overgelegde VAR. Door de werkende werd aangevoerd dat partijen voor ogen hadden om civielrechtelijk een arbeidsovereenkomst aan te gaan, maar fiscaalrechtelijk niet. Volgens hem was de VAR enkel aangevraagd met het oog op het risico dat de Belastingdienst de rechtsverhouding alsnog als dienstbetrekking zou aanmerken. Het hof maakte korte metten met deze redenering:

Het hof onderstreepte hier in feite het dwingendrechtelijke – en daarmee beschermende – karakter van het arbeidsrecht.

De kantonrechter te Heerlen stond uitvoerig stil bij zowel de partijautonomie als de contractsvrijheid. Zo haalde de kantonrechter onder meer een bijdrage van Olbers uit 1980 in SMA aan, waarin wordt betoogd dat ook in arbeidsrechtelijke context in beginsel sprake is van contractsvrijheid en partijautonomie. Partijen zouden volgens Olbers vrij zijn te beslissen op welke wijze zij hun rechtsbetrekking juridisch vormgeven:

Vervolgens haalde de kantonrechter het volgende deel van het betoog van Olbers aan, waaruit volgt dat de hiervoor beschreven partijautonomie echter niet onbegrensd is:

De kantonrechter overwoog vervolgens dat het ‘correctiemechanisme’ – de ‘gezagsverhouding in combinatie met de maatschappelijke positie van de betrokken arbeidskracht’ – er enkel toe kan leiden dat een overeenkomst in weerwil van partijen als arbeidsovereenkomst wordt gekwalificeerd, wanneer de gezagsverhouding tussen partijen van zodanige aard is dat deze ‘(onmiskenbaar) onverenigbaar is met de primaire kwalificatie, waarbij dus ook gelet moet worden op de maatschappelijke positie van de betrokken arbeidskracht.’6 De kantonrechter wees in dit verband op werkenden met een ‘zwakke sociaal-economische positie’, die niet daadwerkelijk hebben kunnen meebeslissen over de aard van de overeenkomst. Indien de werkende wel daadwerkelijk een ‘medekeuzerecht’ heeft gehad, dan dient juist wel ‘louter op grond van de partijbedoeling te worden gekwalificeerd’, aldus de kantonrechter.7Voor partijen met een sterke maatschappelijke positie zou aldus geen ruimte voor het begrenzen van de partijautonomie bestaan:

Het zal wellicht niet verrassen dat de rechter in deze kwestie tot het oordeel kwam dat geen sprake was van een arbeidsovereenkomst, mede nu de werkende welbewust met de gekozen werkvorm had ingestemd.9Wat mogelijk wel zal verrassen is het feit dat het hier geen bestuurder, medisch specialist, of advocaat betrof: het ging in deze zaak om een kantinemedewerker die aanvankelijk als vrijwilliger werkzaam was, en later – nadat de fiscus de rechtsverhouding als dienstbetrekking had aangemerkt – een uurloon van € 6,81 ontving. Hoewel de beslissing uiteraard ook op andere omstandigheden gegrond is, is het opmerkelijk dat juist in deze kwestie de nadruk zo sterk op de partijbedoeling lag. In de literatuur wordt – of: werd – juist aangenomen dat voor het toekennen van betekenis aan de partijbedoeling, meer ruimte bestaat naarmate sprake is van een sterkere maatschappelijke positie. Kennelijk werd het relatief lage salaris van de werkende door de kantonrechter niet als indicatie van een zwakkere maatschappelijke positie gezien.

Voor de nadere concretisering van het beginsel partijautonomie is in dit onderzoek slechts één bruikbaar aanknopingspunt gevonden: de mate waarin partijen bewust hebben gehandeld dan wel onderhandeld bij het aangaan van de rechtsverhouding. Dit aanknopingspunt is mede ontleend aan het arrest Groen/Schoevers, waarin betekenis werd toegekend aan het feit dat de (op een zelfstandige arbeidsverhouding wijzende) betalingswijze op initiatief van Groen tot stand was gekomen.10 Hierin lees ik dat de bewuste handelswijze van Groen een rol speelt bij de waardering van de door hem gedane wilsverklaringen bij het aangaan van de rechtsverhouding. Een werkende die een bewuste keuze maakt voor een bepaalde samenwerkingsvorm, toont zich immers bij uitstek als autonome contractspartij, die gebruik maakt van de vrijheid waar het contractenrecht in beginsel van uitgaat.11 Een soortgelijke redenering komt terug in de literatuur over het gezagscriterium als besproken in hoofdstuk 4. Daarin werd onder meer betoogd dat bij de toetsing van het gezagscriterium ook moet worden onderzocht in hoeverre een werkende (daadwerkelijk) kenmerken van ondernemerschap toont, bijvoorbeeld door te onderzoeken in welke mate de werkende heeft kunnen onderhandelen over de hoogte van zijn beloning.12

Dat dit onderzoek op dit onderdeel geen andere concrete aanknopingspunten bevat, betekent overigens niet dat het beginsel partijautonomie voor het overige ‘dus’ geen rol speelde. Zoals in hoofdstuk 2 is toegelicht, wordt de ruimte voor het beginsel partijautonomie bepaald door de ruimte die het beginsel ongelijkheidscompensatie inneemt. De beginselen partijautonomie en ongelijkheidscompensatie vormen in wezen twee zijden van dezelfde medaille: de partijautonomie houdt op waar ongelijkheidscompensatie begint, en andersom.13 In gevallen waarin werd geoordeeld dat ongelijkheidscompensatie niet aan de orde was, bleef de partijautonomie dus intact, zodat dit beginsel in die gevallen eveneens – zij het impliciet – een rol speelde. Deze verdekte verschijningsvorm laat zich echter niet vertalen in een concrete zoekterm.

De mate van bewust (onder)handelen van partijen is in 74 uitspraken aan bod gekomen.14 Van de 74 uitspraken waarin dit element aan bod kwam, werd in (slechts) 13 gevallen geoordeeld dat sprake was van een arbeidsovereenkomst.

Het hier bedoelde ‘bewust (onder)handelen’ kwam in de onderzochte rechtspraak op verschillende manieren terug. In sommige gevallen werd uitdrukkelijk overwogen dat de werkende in de gegeven omstandigheden kennelijk bewust was of had kunnen zijn van de gevolgen van zijn handelen. Dit kon bijvoorbeeld blijken uit correspondentie waarin de juridische consequenties van de aangegane rechtsverhouding werden besproken, en/of uit het feit dat de werkende zich bij de onderhandelingen had laten adviseren. Ook het feit dat op enig moment is gesproken over een andere juridische vormgeving van de samenwerking of het daadwerkelijk wijzigen daarvan, kon hier een rol spelen.15 Een dergelijke ‘switch’ zou bij uitstek een moment van bezinning zijn: partijen moeten begrijpen dat een andere invulling van hun rechtsverhouding ook andere rechtsgevolgen met zich zal brengen. Zo overwoog de kantonrechter Rotterdam:

De werknemer in kwestie werd dus verantwoordelijk gehouden voor haar keuzes, nu zij zich – mede vanwege haar juridische achtergrond – ten volle bewust was van de (juridische) consequenties van de overeengekomen samenwerkingsvorm. Dat de werkende verantwoordelijk kon worden gehouden voor diens uitingen rondom de gewenste samenwerkingsvorm werd niet alleen aangenomen indien sprake was van juridische voorkennis, maar ook wanneer anderszins werd uitgegaan van een sterkere positie aan de zijde van de werkende. In een geschil tussen een medisch adviseur en verzekeringsmaatschappij overwoog de Middelburgse kantonrechter:

Ook uit deze overweging valt op te maken dat de kantonrechter uitging van gelijkwaardige partijen, die in volle vrijheid met elkaar hebben kunnen onderhandelen over de voorwaarden waaronder de werkende de werkzaamheden zou gaan verrichten. In dit geval bestond dus geen aanleiding voor ongelijkheidscompensatie, en kon de partijautonomie intact blijven.

Niet alleen bewust (onder)handelen, maar ook het gebrek daaraan droeg in sommige gevallen bij aan het oordeel dat geen sprake was van een arbeidsovereenkomst. Zo achtte het hof Amsterdam in een geschil tussen De Persgroep en een aantal krantenbezorgers van belang dat nergens uit was gebleken dat de krantenbezorgers wel hadden bedoeld een arbeidsovereenkomst aan te gaan:

De vaststelling dat de werkende niet bewust voor een zelfstandige samenwerkingsvorm had gekozen, droeg in andere uitspraken juist bij aan het oordeel dat wel sprake was van een arbeidsovereenkomst. Zo overwoog de rechtbank Noord-Holland ten aanzien van de stelling van PostNL dat de bezorger in kwestie bewust zou hebben gekozen voor het zzp-schap, dat onduidelijk was of partijen ook gesproken hadden over de mogelijkheid van een dienstverband en de verschillen tussen beide constructies:

De grootste gemene deler in de hiervoor aangehaalde uitspraken is gelegen in het feit dat op enigerlei wijze betekenis werd toegekend aan de wijze waarop de werkende zich had opgesteld in de onderhandelingen over de gekozen samenwerkingsvorm.20 Hoe bewuster partijen waren van de juridische consequenties van hun overeenkomst, des te eerder werd betekenis toegekend aan de partijbedoeling, en vice versa. Het arrest X/Gemeente Amsterdam brengt als gezegd mee dat de partijbedoeling geen rol (meer) speelt bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst. Dit roept vragen op over de verhouding tussen de beginselen partijautonomie en ongelijkheidscompensatie bij de beantwoording van de kwalificatievraag. De beperkende werking van het beginsel ongelijkheidscompensatie wordt immers enkel gerechtvaardigd geacht wanneer kan worden aangenomen dat sprake is van een ongelijkheid tussen partijen die via artikel 7:610 BW dient te worden gecompenseerd. Het is de vraag of die ongelijkheid (voldoende) aanwezig is wanneer beide partijen zich ten volle bewust zijn van de consequenties van hun (rechts)handelingen. Die vraag wordt overigens niet zonder meer ontkennend beantwoord. Zoals in de volgende paragraaf zal blijken, kan de ongelijkheid tussen partijen eveneens in andere aspecten besloten liggen.