9.2.2.a Het recht een standpunt kenbaar te mogen maken in de Awb

Het eerste deelaspect van het kenbaarmakingsbeginsel houdt in dat de belanghebbende recht heeft op informatie over de elementen waarop een bestuursorgaan een besluit wil baseren (de punten van bezwaar) (paragraaf 5.4.1). Met kennis hiervan kan een belanghebbende beslissen of hij baat erbij zou kunnen hebben het bezwarende besluit ter toetsing voor te leggen aan de bevoegde rechter. Het aspect ‘recht op informatie’ houdt ook de verplichting in het bezwarende besluit te motiveren.

Een recht op informatie over de elementen waarop een bestuursorgaan een besluit wil baseren is in de Awb niet geregeld (paragraaf 8.4.1). Het motiveren van besluiten is voor het primaire besluit geregeld in de artikelen 3:46 tot en met 3:49 van de Awb en voor de uitspraak op bezwaar in artikel 7:12 van de Awb (paragraaf 8.4.1). Deze motiveringsplicht is in overeenstemming met de eisen die het kenbaarmakingsbeginsel stelt aan het motiveren van het bezwarende besluit van het bestuursorgaan. Artikel 3:48 van de Awb kent twee uitzonderingen op de motiveringsplicht (paragraaf 8.4.1). Het primaire besluit behoeft niet te worden gemotiveerd indien het besluit niet bezwarend is en als het al is gemotiveerd. Deze twee beperkingen zijn geen beperkingen van het kenbaarmakingsbeginsel. Het kenbaarmakingsbeginsel is immers niet van toepassing als het besluit niet bezwarend is. Aan het motiveringsaspect van het kenbaarmakingsbeginsel wordt voldaan als het op andere wijze is gemotiveerd, bijvoorbeeld omdat de motivering al in een rapport boekenonderzoek is gegeven. Schematisch ziet de opsomming van voormelde overeenkomsten en verschillen er als volgt uit:

Tabel 7

Het tweede deelaspect van het kenbaarmakingsbeginsel is het recht op (inzage in) de stukken (paragraaf 5.4.2). Net als bij het deelaspect ‘het recht op informatie’ geldt voor dit deelaspect dat het ten dienste staat van het kenbaarmakingsbeginsel. Het recht een standpunt kenbaar te mogen maken stelt niets voor als de belanghebbende geen toegang heeft tot de informatie waarover het bestuursorgaan, dat een bezwarend besluit wil nemen, beschikt.

De Awb regelt geen recht op (inzage in) de stukken in de voorfase. De Awb regelt dit wel voor de bezwaarfase (paragraaf 8.4.2). Daarbij is het recht op (inzage in) de stukken gekoppeld aan het mogelijke hoorgesprek in de bezwaarfase (paragrafen 8.4.2 en 8.5.1). Deze koppeling kan tot problemen leiden als een belanghebbende geen behoefte heeft aan een hoorgesprek en niet weet dat hij daarmee ook het recht op (inzage in) de stukken opgeeft. Dan kan het op verzoek niet verstrekken van de stukken in de bezwaarfase leiden tot een niet gerechtvaardigde beperking van het kenbaarmakingsbeginsel. De reikwijdte van het recht op (inzage in) de stukken, dat wil zeggen op welke stukken de belanghebbende volgens de Awb recht heeft, is wel in overeenstemming met de reikwijdte van dit deelaspect van het kenbaarmakingsbeginsel (paragraaf 8.4.2).

De Awb regelt in de artikelen 7:4 en 8:29 van de Awb een beperking van het recht op (inzage in) de stukken. De toets die hierbij moet worden aangelegd, is ten gunste van de belanghebbende strenger dan de toets die voor het beperken van het kenbaarmakingsbeginsel moet worden aangelegd (paragraaf 8.5.1). De belangen die worden gediend met het beperken van de inzage in de stukken, moeten zwaarder wegen dan het belang van inzage in de stukken. Vanuit het Unierecht zou beperken al mogelijk zijn als de met het kenbaarmakingsbeginsel concurrerende belangen van gelijk gewicht zijn (paragraaf 6.5.3.a). Een lidstaat mag meer bescherming bieden dan het Unierecht, zodat de in het kader van de artikelen 7:4 en 8:29 van de Awb te maken afweging niet in strijd is met het Unierecht.

Het moment waarop wordt getoetst of het recht op (inzage in) de stukken gerechtvaardigd is beperkt, kan tot problemen leiden. Als eerst bij de rechter een schending van het kenbaarmakingsbeginsel wordt geconstateerd, kan door het alsnog overleggen van de stukken de schending niet meer ongedaan worden gemaakt. De schending heeft immers plaatsgevonden in de fase voordat het bezwarende besluit werd genomen (paragrafen 5.4.2 en 8.5.1). Bij een bezwaar tegen een voldoening of afdracht op aangifte speelt het kenbaarmakingsbeginsel in de bezwaarfase. Een schending van het recht op (inzage in) de stukken kan dan ongedaan worden gemaakt door de zaak terug te wijzen naar de bezwaarfase. Schematisch zien de overeenkomsten en verschillen er als volgt uit:

Tabel 8

Het derde deelaspect van het kenbaarmakingsbeginsel is het recht op voldoende tijd ter voorbereiding van de verdediging (paragraaf 5.4.3). Dit recht vereist dat bestuursorganen de adressaten van voorgenomen bezwarende besluiten in staat stellen naar behoren hun standpunt kenbaar te maken over de elementen waarop het bestuursorgaan het bezwarende besluit wil baseren. Deze adressaten dienen daartoe over een toereikende termijn te beschikken.Of de termijn voldoende is, is afhankelijk van het belang van de te nemen besluiten voor de belanghebbende, de complexiteit van de zaak (procedure en wetgeving), het aantal personen dat het voorgenomen besluit kan raken, de overige in aanmerking te nemen publieke of particuliere belangen, de omvang van het dossier en de positie van de belanghebbende en diens kennis van de bevindingen van het bestuursorgaan.

Aangenomen wordt dat het recht op tijd ter voorbereiding van de verdediging voor de voorfase impliciet is geregeld in de artikelen 4:7 tot en met 4:9 van de Awb (paragraaf 8.4.3). Voor de bezwaarfase is dit in overeenstemming met de eisen van het kenbaarmakingsbeginsel geregeld (paragraaf 8.4.3). Voor dit deelaspect zijn geen verschillen gevonden.

Om een standpunt naar behoren en effectief kenbaar te kunnen maken, heeft de belanghebbende allereerst recht op informatie, op verzoek recht op (inzage in) de stukken en vervolgens recht op tijd ter voorbereiding van de verdediging. Daarna kan de belanghebbende als vierde deelaspect van het kenbaarmakingsbeginsel zijn standpunt kenbaar maken; hij mag reageren (paragraaf 5.4.4). Voor een aantal bezwarende besluiten is dit geregeld in de artikelen 4:7 en 4:8 van de Awb, maar niet voor alle bezwarende besluiten (paragraaf 8.3.2d). In artikel 4:9 van de Awb is neergelegd dat een belanghebbende zijn standpunt mondeling of schriftelijk kenbaar mag maken (paragraaf 8.4.4.a). Daarmee wordt ten gunste van een belanghebbende afgeweken van de eisen die het kenbaarmakingsbeginsel stelt. Het kenbaarmakingsbeginsel houdt slechts in dat de belanghebbende een standpunt kenbaar moet kunnen maken. De vorm waarin dat gebeurt, is aan het bestuursorgaan.

In artikel 4:8 van de Awb is een beperking opgenomen van het daar geregelde recht het standpunt kenbaar te mogen maken. Van het horen kan worden afgezien, als de belanghebbende niet heeft voldaan aan een wettelijke verplichting gegevens te verstrekken. Deze beperking is, gelet op de beperkte objectieve reikwijdte van artikel 4:8 van de Awb, begrijpelijk en passend. Artikel 4:8 van de Awb ziet op het vergaren van feiten en gegevens. Het recht het standpunt kenbaar te mogen maken als deelaspect van het kenbaarmakingsbeginsel ziet echter op meer dan alleen het vergaren van de feiten, zodat de beperking van artikel 4:8 van de Awb kan leiden tot een schending van het kenbaarmakingsbeginsel (paragraaf 8.5.2.a).

In artikel 4:11 van de Awb zijn drie uitzonderingen opgenomen van het recht het standpunt kenbaar te mogen maken in de voorfase (voor zowel artikel 4:7 als 4:8 van de Awb). De eerste uitzondering van artikel 4:11 van de Awb, inhoudende dat van het hoorrecht kan worden afgezien bij vereiste spoed, kan leiden tot een gerechtvaardigde beperking van het kenbaarmakingsbeginsel. Het betreft een individuele toets waarbij het bestuursorgaan de vereiste spoed wel aannemelijk moet maken (paragraaf 8.5.2.b). De enkele aanwezigheid van wettelijke termijnen en het stilzitten van een bestuursorgaan is onvoldoende voor een gerechtvaardigde beperking (paragraaf 6.6.2.c). De tweede uitzondering, dat dit niet behoeft als de belanghebbende het standpunt al kenbaar heeft mogen maken, kan niet leiden tot een beperking van het kenbaarmakingsbeginsel, omdat aan de vereisten daarvan is voldaan (paragraaf 8.5.2.b). De derde uitzondering van artikel 4:11 van de Awb ziet op het geval waarin het met de beschikking beoogde doel slechts kan worden bereikt als de belanghebbende daarvan niet reeds van tevoren in kennis wordt gesteld (paragraaf 8.5.2.b). Ook dit is een individuele toets die – indien aan de voorwaarden wordt voldaan – zal leiden tot een gerechtvaardigde beperking van het kenbaarmakingsbeginsel.

De volgende relevante beperking van het recht een standpunt kenbaar te mogen maken in de voorfase is neergelegd in artikel 4:12, eerste lid, van de Awb (paragraaf 8.5.2.c). Hierin is bepaald dat het bestuursorgaan de toepassing van de artikelen 4:7 en 4:8 van de Awb achterwege kan laten bij een beschikking die strekt tot het vaststellen van een financiële verplichting of aanspraak als tegen die beschikking bezwaar kan worden gemaakt of administratief beroep kan worden ingesteld en de nadelige gevolgen na bezwaar of administratief beroep volledig ongedaan kunnen worden gemaakt. Deze beperking is categoraal van aard en beperkt het recht een standpunt kenbaar te maken in de voorfase voor alle financiële besluiten, en daarmee voor nagenoeg alle fiscale besluiten. Hiermee wordt de wezenlijke inhoud van het kenbaarmakingsbeginsel niet geëerbiedigd, zodat deze categorale beperking zal leiden tot schending van het kenbaarmakingsbeginsel (paragraaf 8.5.2.c).

Schematisch ziet het recht een standpunt kenbaar te mogen maken in de voorfase, gehouden tegen de vereisten van het kenbaarmakingsbeginsel, er als volgt uit:

Tabel 9

Voor de bezwaarfase is het recht een standpunt kenbaar te mogen maken goed geregeld (voor bezwaren tegen de eigen voldoening of afdracht op aangifte is dit vanuit het kenbaarmakingsbeginsel bezien de voorfase, zie paragraaf 2.3). Via de artikelen 6:4 en 6:5 van de Awb kan dat schriftelijk door middel van een bezwaarschrift. Daarnaast is in artikel 7:2 van de Awb geregeld dat dit ook mondeling kan (paragrafen 8.4.4.a en 8.4.4.b). Het initiatief voor een hoorgesprek, dat via artikel 25 van de AWR verschuift naar de belanghebbende, wordt in het Besluit Fiscaal bestuursrecht teruggelegd bij de inspecteur. Het behoeft de opmerking dat het recht een standpunt kenbaar te mogen maken op een eerder moment plaatsvindt (artikelen 6:4 en 6:5 van de Awb) dan het recht op (inzage in) de stukken. Aangezien daarna nog de mogelijkheid bestaat tot een mondelinge toelichting (artikel 7:2 van de Awb) zal dat, indien conform de Awb uitgevoerd, niet kunnen leiden tot een schending van het kenbaarmakingsbeginsel.

In artikel 7:3 is een vijftal uitzonderingen neergelegd op het recht op een hoorgesprek in de bezwaarfase. De derde en vierde uitzondering, als de belanghebbende afstand doet van zijn recht, zijn geen beperkingen van het kenbaarmakingsbeginsel. Het is een recht en geen plicht en een belanghebbende mag hiervan afzien (paragrafen 8.5.2.d en 8.3.3.b). De vijfde uitzondering kan ook niet leiden tot een schending van het kenbaarmakingsbeginsel, omdat deze uitzondering ziet op de situatie dat geen sprake is van een bezwarend besluit (paragrafen 8.3.2.e en 8.5.2.d). De eerste en tweede uitzondering, als een bezwaar kennelijk niet-ontvankelijk of kennelijk ongegrond is, zal indien aannemelijk leiden tot een gerechtvaardigde beperking van het kenbaarmakingsbeginsel (paragraaf 8.5.2.d).

De overeenkomsten en verschillen met betrekking tot de deelaspecten van het kenbaarmakingsbeginsel in de Awb in de bezwaarfase en de beperkingen daarvan in de Awb kunnen schematisch als volgt worden weergegeven:

Tabel 10