6.5.4.1 Volgen van instructies

De bewaarder dient in beginsel alle aanwijzingen van de beheerder of icbe op te volgen, maar hierbij dient hij wel na te gaan of deze in strijd zijn met het nationale recht, het fondsreglement of met de statuten.1 De bewaarder dient passende procedures in te richten om te verifiëren dat de instructies van de beheerder of de beleggingsmaatschappij voldoen aan wet- en regelgeving en de fondsdocumentatie.2 Uiteraard dienen deze procedures proportioneel te zijn gezien de aard, schaal en complexiteit van de icbe. Daarnaast dient de bewaarder een escalatieprocedure in te richten voor het geval er sprake is van een schending van een regel.3

De bewaarder dient in het bijzonder na te gaan of de beleggingen van de icbe passen binnen de beleggingsstrategie en beleggingsrestricties die van toepassing zijn op de icbe.4 Dit kunnen zowel restricties zijn die voortkomen uit de icbe-regelgeving als restricties die voortkomen uit de statuten of het reglement. De bewaarder dient deze verificatie ex post uit te voeren. Een bewaarder is dus niet gehouden te verifiëren of de beleggingen voldoen aan alle limieten en restricties voordat ze worden uitgevoerd. Indien een belegging leidt tot een overschrijding van een restrictie of anderszins niet in lijn is met het beleggingsbeleid, dient de bewaarder volgens de toelichting onverwijld te handelen om de transactie ongedaan te maken.5 Waarschijnlijk doelt de wetgever hiermee op het starten van de escalatieprocedure. De beheerder of de beleggingsmaatschappij dient uiteraard actie te ondernemen en te zorgen dat het beleggingsbeleid zo spoedig mogelijk weer aan de beleggingsrestricties voldoet. Mocht de beheerder dat niet doen, dan lijkt het me de taak van de bewaarder om de beheerder van de overschrijding op de hoogte te stellen via de escalatieprocedure. De bewaarder zal doorgaans zelf echter niet bevoegd zijn om de overschrijding ongedaan te maken. Een bewaarder kan immers niet handelen op eigen initiatief voor rekening van de icbe. De icbe of beheerder kan de transactie ongedaan maken door een tegengestelde transactie te initiëren of een andere transactie uit te voeren waarmee de beleggingen van de icbe weer binnen de beleggingsrestricties vallen.

De controleverplichting kan overigens ook breder worden geïnterpreteerd dan uitsluitend controleren of de beleggingen binnen de limieten blijven. Mijns inziens ziet deze verplichting uitsluitend op de verplichtingen die voortvloeien uit de icbe-regelgeving, het fondsreglement of de statuten en niet op verplichtingen die voortvloeien uit ander (nationaal) recht. ESMA stelt in een Q&A over de AIFM-Richtlijn dat deze verplichting alleen slaat op regels die een directe relatie hebben met de gegeven aanwijzing van de abi-beheerder aan de bewaarder. Dit kan dus in beginsel geen arbeidsrecht inhouden. Dit is uiteraard anders indien beide partijen hebben afgesproken dat de bewaarder wel een dergelijke taak dient uit te voeren. Het staat de bewaarder en beheerder vrij om meer verantwoordelijkheden bij de bewaarder te beleggen mits deze verantwoordelijkheden geen belangenconflicten opleveren.6 Dit zou niet anders moeten zijn onder de icbe-regelgeving.