4.3.1.1.3 Verrekening

Verrekening (ook wel schuldvergelijking of compensatie genoemd) kan worden omschreven als het tenietgaan van verbintenissen omdat – kort gezegd – twee partijen elkaars schuldenaar en schuldeiser zijn: een schuld wordt met een vordering verrekend (art. 6:127 e.v. BW). Deze vorm van ‘betaling met gesloten beurzen’ is veelal eenvoudiger dan dat de schulden over en weer door (separate) betaling moeten worden gekweten. Door verrekening gaan de schulden teniet, en wel voor het geheel als beide schulden even groot zijn en anders voor de omvang van de kleinste schuld. De verrekening onderscheidt zich van de andere vormen van tenietgaan van verbintenissen (zoals de hierna te bespreken ‘afstand’ of ‘vermenging’), doordat zij (bij schulden van gelijke omvang) steeds de ondergang van twee schulden over en weer tot gevolg heeft.1 Verrekening vindt niet van rechtswege plaats, maar moet door één van de partijen worden ingeroepen. Deze dient bovendien verrekeningsbevoegd te zijn (art. 6:127 lid 2 BW).

Fiscaal bezien moet verrekening worden aangemerkt als een vorm van betaling. In dat kader zijn twee arresten van belang: HR 19 december 1990, BNB 1991/58 en HR 22 oktober 2004, BNB 2005/11. Ik behandel deze kort.

In HR 19 december 1990, BNB 1991/58 betrof het een opdrachtgever die aan een aannemer opdracht had gegeven tot de bouw van een bedrijfspand. Omdat de bouw niet liep volgens plan, stelde de opdrachtgever zich op het standpunt dat de aannemer jegens hem schadeplichtig was geworden wegens wanprestatie. De opdrachtgever staakte op een gegeven moment de betaling van de bouwtermijnen. Omdat de vorderingen op een gegeven moment reeds meer dan twee jaren opeisbaar waren, stelde de inspecteur zich op het standpunt dat de opdrachtgever de door hem ter zake van de bouwtermijnen in aftrek gebrachte btw verschuldigd was geworden op de voet van art. 29 lid 2 Wet OB 1968 (tot 2017).2 De opdrachtgever was het hier niet mee eens, omdat hij van mening was dat de vordering van de aannemer door middel van verrekening was voldaan. De Hoge Raad besliste in het voordeel van de inspecteur. Ten aanzien van het betoog van de opdrachtgever overwoog de Hoge Raad (cursivering en toevoeging tussen vierkante haakjes van mijn hand):3

De Hoge Raad bevestigt hiermee dat verrekening een wijze van betaling vormt in de zin van art. 29 Wet OB 1968, maar voegt daaraan toe dat het enkel anticiperen op verrekening onvoldoende is. Naar de mening van de Hoge Raad heeft verrekening alleen dan een betaling tot gevolg als de compensatie ook daadwerkelijk heeft plaatsgehad.4

In HR 22 oktober 2004, BNB 2005/11 ging het om een groothandel in farmaceutische producten die bemiddelingsdiensten had verricht aan een van haar klanten. De betreffende klant kwam vervolgens in financiële moeilijkheden te verkeren. Echter: voordat de klant in moeilijkheden geraakte, had zij nog een lening verstrekt aan een derde. Partijen besloten daarop een overeenkomst met elkaar aan te gaan, op grond waarvan de vordering van de groothandel zou worden verrekend met de schuld van de betreffende derde. Vervolgens werd de klant failliet verklaard. Uit de hofuitspraak kan worden opgemaakt dat de curator de (beoogde) verrekening niet accepteerde en dat de verrekening (civielrechtelijk) niet tot stand gekomen was.5 De groothandel stelde zich derhalve op het standpunt dat er recht op teruggaaf van btw bestond ex art. 29 lid 1 onderdeel a Wet OB 1968 (tot 2017). Het hof was het hier niet mee eens en concludeerde dat, aangezien partijen een verrekening van de openstaande facturen van de groothandel met de openstaande leenschuld waren overeengekomen en partijen ook dienovereenkomstig hadden gehandeld, geen sprake was van een situatie waarin de vergoeding niet was voldaan.6 De Hoge Raad casseerde het oordeel van het hof (mijns inziens terecht gelet op HR 19 december 1990, BNB 1991/58) en verwees de zaak naar een ander hof voor verdere behandeling.7 Het verwijzingshof lijkt (dit is niet helemaal duidelijk) de groothandel vervolgens te volgen in de stelling dat de beoogde verrekening slechts een ‘poging’ was om de vordering geheel of gedeeltelijk te innen, zodat van betaling geen sprake kon zijn en redelijkerwijs moest worden aangenomen dat betaling achterwege zou blijven. In het daaropvolgend cassatieberoep8 lijkt dit door de Hoge Raad als een vaststaand gegeven te worden beschouwd, waarna het geschil zich toespitst op de vraag of de groothandel het verzoek om teruggaaf wel of niet tijdig had gedaan.

Ook in lagere rechtspraak komt terug dat verrekening leidt tot betaling in de zin van art. 29 Wet OB 1968. Ik verwijs bijvoorbeeld naar Hof Den Bosch 11 oktober 2012, NTFR 2012/2509.