3.4.2 Het eenvoudig eigendomsvoorbehoud in de Insolvenzordnung

Illustratief voor de rechtvaardiging van het eenvoudig eigendomsvoorbehoud is de discussie over de wijze waarop de Duitse Insolvenzordnung de positie van de verkoper in het faillissement van de koper heeft geregeld. Daarin blijkt duidelijk de neutraliteit van het eigendomsvoorbehoud, als uitvloeisel van de functie van het eigendomsvoorbehoud als wederkerigheidsinstrument, dat is ingebed in de koopovereenkomst.

De verkoper kan de verkochte zaak in het faillissement van de koper opvorderen en blijft daarmee buiten de afwikkeling van het faillissement. Hij heeft een zogenoemd Aussonderungsrecht.1 Deze positie nam de verkoper ook al in onder de daarvoor geldende Konkursordnung,2 maar bij de herziening is overwogen om de verkoper slechts een Absonderungsrecht toe te kennen.3 Een absonderungsberechtigte schuldeiser is een faillissementsschuldeiser en heeft slechts recht op ‘abgesonderte Bedriedigung’, hetgeen betekent dat hij met voorrang uit de opbrengst van de zaak wordt voldaan (§ 50 InsO). Ondanks de ogenschijnlijke verwantschap, verschillen het Aus- en Absonderungsrecht fundamenteel van elkaar. Een Absonderungsrecht geeft een prioritaire aanspraak ten aanzien van een goed dat onderdeel uit maakt van het voor verhaal vatbare vermogen van de schuldenaar. Een Aussonderungsrecht kan daarentegen juist geldend worden gemaakt indien het desbetreffende goed niet tot het verhaalsvermogen van de failliet behoort.4 De kwalificatie als Absonderungsrecht houdt daarmee de erkenning in dat een bepaald goed tot de faillissementsboedel behoort, terwijl het Aussonderungsrecht betrekking heeft op goederen waarvoor dat juist niet geldt.

Volgens sommigen zou de aanspraak van de verkoper in geval van faillissement van de koper vanwege het zekerheidskarakter van het eigendomsvoorbehoud, net als de aanspraak van een zekerheidseigenaar, moeten worden beperkt tot een Absonderungsrecht.5 In lijn daarmee is in de eerste bevindingen voor de herziening van het insolventierecht door de Erste Kommission für Insolvenzrecht inderdaad voorgesteld de verkoper slechts een Absonderungsrecht te verlenen.6 In de literatuur werd daarop onder meer door Serick en Huber scherpe kritiek geuit. Omdat de degradatie van Aussonderungsrecht tot Absonderungsrecht in feite leidt tot een herkwalificatie ten aanzien van het verhaalsrechtelijke toebehoren van de zaak, zou volgens Serick sprake zijn van een ‘Enteignung zum Nulltarif’. Aan de verkoper wordt door het uitspreken van het faillissement van de koper de eigendom ontnomen, omdat met de kwalificatie tot Absonderungsrecht tegelijkertijd is vastgesteld dat de zaak onderdeel uitmaakt van het voor verhaal vatbare vermogen van de koper:

Op de achtergrond speelde daarbij een rol dat de nieuwe insolventiewetgeving een kostenbijdrage introduceerde voor schuldeisers met een Absonderungsrecht.8 Op grond van § 171 InsO worden ten behoeve van de boedel 4% aan vaststellings-kosten en 5% aan executiekosten van de opbrengst van een goed ingehouden, alvorens de opbrengst aan de absonderungsberechtigte schuldeiser wordt uitgekeerd. Volgens Huber valt niet te rechtvaardigen dat de verkoper een dergelijke kostenbijdrage zou moeten betalen. De introductie van een kostenbijdrage moet volgens hem worden gezien als een beperking van de beschikkingsvrijheid van de schuldenaar, in die zin dat hij niet zijn gehele vermogen als onderpand kan benutten.9 Deze beperking van de beschikkingsvrijheid is opgenomen ten behoeve van de concurrente schuldeisers, zodat zij niet volledig met lege handen komen te staan in geval van faillissement doordat het gehele vermogen tot zekerheid voor bepaalde vorderingen strekt.10

Voor het eenvoudig eigendomsvoorbehoud geldt deze ratio volgens Huber niet. Aangezien de verkochte zaak geen onderdeel uitmaakt en ook geen onderdeel heeft uitgemaakt van het vermogen van de koper, is er geen reden hem een kostenbijdrage te laten betalen om daarmee andere schuldeisers te beschermen.11 De schuldeisers van de koper wordt door middel van het eigendomsvoorbehoud geen vermogensbestanddeel ontnomen, waarop zij zich anders wel zouden kunnen verhalen. Daarmee veronachtzaamt het voorstel van de Erste Kommission volgens Huber de wederkerigheid van de koopovereenkomst, die inhoudt dat de koper pas eigenaar wordt als hij de koopprijs voldoet. Niet goed valt volgens hem in te zien waarom dit in geval van faillissement van de koper niet meer zou gelden; daardoor zouden aan de faillissementsboedel meer rechten toekomen dan aan de failliete schuldenaar voor faillissement. Bovendien gaat de ratio van de kostenbijdrage volgens hem niet op. Zij is gelegen in een herverdeling van het voor verhaal beschikbare vermogen van de failliet tussen schuldeisers met een prioritaire aanspraak enerzijds en de overige schuldeisers anderzijds. Bij het toekennen van een Absonderungsrecht aan de verkoper is evenwel geen sprake van een (interne) herverdeling van het voor verhaal vatbare vermogen, maar wordt het verhaalsvermogen uitgebreid ten koste van de verkoper, aan wie een vermogensbestanddeel wordt ontnomen.

Ook op dit punt blijkt de neutraliteit van het eigendomsvoorbehoud, die voortvloeit uit het feit dat sprake is van tegenover elkaar staande prestaties, waardoor er geen reden is de overige schuldeisers te compenseren door middel van een kostenbijdrage. De herkwalificatie van het eigendomsrecht van de verkoper tot Absonderungsrecht verdraagt zich bovendien moeilijk met de functie van het eigendomsvoorbehoud, zoals dat in het vorige hoofdstuk aan bod kwam. Door Marotzke wordt gewezen op het probleem dat de verkoper na faillietverklaring van de koper de overeenkomst zou kunnen ontbinden, waardoor de koopprijsvordering tenietgaat.12 Aangezien de ontbinding bewerkstelligt dat de voorwaarde nooit in vervulling zal gaan, kan de koper ook nooit meer eigenaar worden van de zaak en zou men alsnog moeten aannemen dat de zaak geen onderdeel uitmaakt van de faillissementsboedel, zodat de verkoper alsnog zou kunnen bewerkstelligen dat hij een Aussonderungsrecht heeft. Bovendien zou abgesonderte Befriedigung in een dergelijk geval in het geheel niet meer mogelijk zijn, omdat de koopprijsvordering door ontbinding is tenietgegaan en de verkoper aldus geen vordering meer heeft die hij met voorrang op de opbrengst zou kunnen verhalen.13 Hieruit blijkt dat de behandeling als zekerheidsrecht zich niet verdraagt met de functie van het eigendomsvoorbehoud als middel om de rechten van de verkoper bij ontbinding te waarborgen.

Uiteindelijk is door de Duitse wetgever afgezien van de beperking van de aanspraken van de verkoper tot een Absonderungsrecht,14 maar om meer pragmatische redenen.15 Zij hangen samen met de problematiek rond de kostenbijdrage van § 171 InsO. Een schuldeiser die zijn rechtspositie versterkt door middel van een zekerheidsoverdracht of zekerheidscessie is in staat om de kostenbijdrage, aldus de wetgever op te vangen, door te zorgen voor een ‘ausreichende Bemessung’ van zijn zekerheden. Hij kan de kredietverlening aldus inrichten dat gewaarborgd is dat de opbrengst van het onderpand niet alleen voldoende is om de vordering tot terugbetaling van het verleende krediet te voldoen, maar ook de bijdrage in de kosten. Anders ligt dit, aldus de wetgever, voor de verkoper onder eigendomsvoorbehoud. De verkoper heeft niet de mogelijkheid om zekerheid te verkrijgen voor de kostenbijdrage, omdat zijn ‘zekerheid’ beperkt is tot de verkochte zaak zelf. Hij kan niet zomaar de hoogte van de koopprijsvordering afstemmen op de kostenbijdrage. Terecht merkt Serick op dat de wetgever met deze rechtvaardiging ‘im Vorhof des Wesentlichen’ blijft, aangezien hij het behoud van een Aussonderungsrecht op grond van praktische redenen rechtvaardigt, terwijl de kwalificatie als Absonderungsrecht volgens Serick overduidelijk onverenigbaar is met de aard van het eigendomsvoorbehoud.Serick 1993, p. 267. De wetgever lijkt de herkwalificatie van het eigendomsvoorbehoud tot Absonderungsrecht vooral om praktische redenen problematisch te achten, terwijl de onmogelijkheid daarvan in werkelijkheid een noodzakelijk gevolg is van de neutraliteit van het eigendomsvoorbehoud, die een uitvloeisel vormt van de wederkerigheid van de beide prestaties. Daardoor is het voor de verkoper onmogelijk om de prijs van de zaak aan te passen aan een eventuele kostenbijdrage.