3.4.5 De supervoorrang van de aanschaffinancier in de UCC, UNCITRAL Legislative Guide en DCFR

Hoewel de verkoper in de Verenigde Staten onder de werking van de UCC niet de mogelijkheid heeft om zijn eigendom voor te behouden, neemt hij wel een voorrangspositie in die enigszins vergelijkbaar is met die van de verkoper onder eigendomsvoorbehoud in de rechtsstelsels waarin hij als eigenaar de verkochte zaak kan opvorderen. De verkoper die de aanschaf van een zaak mogelijk maakt, maar ook elke andere kredietgever die de aanschaf van een zaak financiert, kan zijn positie versterken door middel van een purchase money security interest (§ 9-103 UCC). Dit zekerheidsrecht biedt zekerheid voor de purchase money obligation, die door de UCC wordt gedefinieerd als ‘an obligation of an obligor incurred as all or part of the price of the collateral or for value given to enable the debtor to acquire rights in or the use of the collateral if the value is in fact so used.’ De purchase money security interest biedt daarmee zekerheid voor de voldoening van de koopprijs of de lening die is verschaft om een bepaalde zaak aan te schaffen. De mogelijkheid om een specifiek op aanschaffinanciering toegesneden zekerheidsrecht te bedingen, bestaat daarmee niet alleen voor de verkoper die de zaak op krediet verkoopt, maar tevens voor derden die aan de koper de middelen ter beschikking stellen om de zaak aan te schaffen. Een zodanige lening heeft echter uitsluitend als purchase money obligation te gelden indien de middelen daadwerkelijk zijn gebruikt om de desbetreffende zaak aan te schaffen. Voor de kwalificatie als purchase money obligation is vereist dat er een close nexus bestaat tussen de aanschaf van de zaak en de verschafte lening, waarvan het bewijs moet worden geleverd door de kredietgever teneinde aanspraak te kunnen maken op de voordelen die zijn verbonden aan de kwalificatie als purchase money security interest.1

Het belangrijkste voordeel dat is verbonden aan de kwalificatie van een security interest als een purchase money security interest is dat aan dit zekerheidsrecht een bijzondere voorrang is verbonden (§ 9-324 UCC). Deze voorrang wordt dikwijls aangeduid als superpriority en houdt in dat een purchase money security interest voorrang heeft boven alle andere zekerheidsrechten die op de desbetreffende zaak zijn gevestigd, ook indien het andere zekerheidsrecht van eerdere datum is en tevens betrekking heeft op door de kredietnemer in de toekomst te verwerven zaken door middel van een after-acquired property clause. Daarmee wordt ten gunste van de aanschaffinancier afgeweken van de regel dat de rangorde van zekerheidsrechten wordt bepaald door de regel first-in-time, first-in-right (§ 9-322 UCC). Daarmee beslecht de UCC het belangenconflict tussen de geldkredietgever die bij voorbaat zekerheid verlangt op toekomstige goederen en de leverancierskredietgever die de aanschaf van de zaken financiert ten gunste van laatstgenoemde.2 Aldus bereikt de UCC op een andere wijze een vergelijkbaar resultaat als in de rechtsstelsels waarin de verkochte zaak buiten het bereik van de geldkredietverschaffer wordt gehouden, doordat de zaak vanwege het eigendomsvoorbehoud nog niet tot het vermogen van de koper gaat behoren en aldus niet onderworpen kan worden aan een eerder (bij voorbaat gevestigd) zekerheidsrecht van de geldkredietverschaffer.

De supervoorrang die verbonden is aan de purchase money security interest laat zich historisch verklaren vanwege een met het eigendomsvoorbehoud vergelijkbare constructie die gangbaar was voor de inwerkingtreding van de UCC.3 Tot de inwerkingtreding van de UCC werd gebruik gemaakt van een conditional sales agreement, op grond waarvan de verkoper de eigendom voorbehield totdat de koopprijs werd betaald.4 Dat was een sterk middel voor de verkoper, omdat hiermee werd voorkomen dat de zaak voorwerp werd van een zekerheidsrecht dat de koper ten behoeve van een ander had gevestigd. Een dergelijke zekerheidsrecht kon door middel van een after-acquired property clause onder omstandigheden ook betrekking hebben op zaken die de koper in de toekomst zou verkrijgen.5 Volgens Jackson en Kronman was de voorrang van degene die de aanschaf van de zaak financierde zelfs uitsluitend nodig om hem te wapenen tegen een kredietverschaffer die zekerheid had bedongen op toekomstige zaken; indien een uitbreiding van het zekerheidsrecht tot toekomstige zaken namelijk niet tot de mogelijkheid zou behoren, zou de verkoper hoe dan ook een eersterangs zekerheidsrecht kunnen verwerven.6

De voorrang die de conditional sale aan de verkoper verschafte ten opzichte van de bank die zekerheid had bedongen op toekomstige zaken van de kredietnemer, gaat terug op de uitspraak United States v. New Orleans Railroad van de Supreme Court uit 1870.7 Daarin was de vraag aan de orde of een eerder zekerheidsrecht dat, vanwege een after-acquired property clause, mede betrekking heeft op toekomstige zaken zich ook uitstrekte tot rollend materieel, dat door de Verenigde Staten was verkocht en waarbij een purchase money lien was voorbehouden. De Supreme Court oordeelde dat de latere purchase money lien voorging boven de eerder gevestigde mortgage:

Hoewel het in dit geval ging om een zekerheidsrecht dat door de verkoper was bedongen, kon de regel dat een zekerheidsrecht met betrekking tot toekomstige zaken zich enkel kan uitstrekken op de zaken zoals ze in het vermogen van de zekerheidsgever terechtkomen a fortiori worden toegepast op de conditional sale, waarbij de verkoper in het geheel voorkomt dat de zaak in het vermogen van de koper terechtkomt.9

Na United States v. New Orleans Railroad ontwikkelt de voorrang van de verkoper ten opzichte van een eerder generiek zekerheidsrecht zich tot een algemene regel en verkrijgt hij algemene gelding. Daarbij verschuift de door de Supreme Court gegeven technische redenering naar de achtergrond.10 In het vervolg wordt niet zozeer beslissend geacht dat de zaak nog niet of reeds bezwaard in het vermogen van de koper terechtkomt, maar wordt de voorrang vooral gebaseerd op het feit dat het gerechtvaardigd is dat de aanschaffinancier voorrang heeft, omdat de koper de zaak uitsluitend heeft kunnen verwerven door middel van de aanschaffinanciering.11 Daardoor gold de voorrang niet uitsluitend in het geval dat de verkoper de eigendom of een zekerheidsrecht had voorbehouden, maar kon de regel tevens worden toegepast in het geval dat de derde een zekerheidsrecht had bedongen omdat hij de aanschaf van de zaak had gefinancierd. Indien deze derde die de koper de middelen ter beschikking stelde om de zaak aan te schaffen, een zekerheidsrecht had bedongen op de gefinancierde zaak, had dat zekerheidsrecht onder omstandigheden ook een hogere rang dan een eerder gevestigd zekerheidsrecht.12

Om vergelijkbare redenen kon de voorrangspositie van de verkoper bij de totstandkoming van de UCC worden gehandhaafd, ondanks het feit dat onder de gelding van Article 9 de verkoper geen eigendomsvoorbehoud kan bedingen, omdat geen beslissende betekenis wordt toegekend aan de eigendomsvraag.13 Op grond van §2-401 (1) UCC is elk beding van eigendomsvoorbehoud beperkt tot een voorbehoud van een zekerheidsrecht op de verkochte zaak. Niettemin hebben de opstellers van de UCC de voorrangspositie die onder het tot dan geldende recht werd verleend aan de verkoper wel overgenomen in de UCC, door aan de purchase money security interest een supervoorrang te verlenen. Uit de toelichting blijkt dat duidelijk dat de opstellers deze voorrangspositie gerechtvaardigd achten en daarvoor geen beslissende betekenis toekennen aan de techniek, waarop deze voorrangspositie onder het daarvoor geldende recht werd gebaseerd:

Ook de opstellers van de UCC spitsen bij de voorrangsvraag derhalve toe op de beslechting van het belangenconflict tussen de leverancier en bank. Bij gebreke van de mogelijkheid om een zekerheidsrecht door middel van een after-acquired property clause te doen uitstrekken tot toekomstige zaken, zou het namelijk niet nodig zijn een bijzondere voorrangspositie voor de verkoper te creëren: hij zou dan sowieso een eersterangs zekerheidsrecht kunnen bedingen.15

In de Amerikaanse literatuur is in de loop der tijd veel belangstelling ontstaan voor de vraag waardoor de voorrangspositie van een zekerheidsgerechtigde is ontstaan. De opkomst van de law-and-economics-beweging in de jaren 70 heeft geleid tot een discussie over de (rechts)economische rechtvaardiging van de voorrangspositie van de gesecureerde schuldeiser ten opzichte van andere schuldeisers.

Het is hier niet de plaats om uitgebreid op die discussie in te gaan.16 De discussie concentreert zich met name rond de vraag of het toekennen van een voorrangspositie aan een schuldeiser door middel van een zekerheidsrecht efficiënt is, in die zin dat de baten van zekerheidsstelling de kosten overstijgen, in het bijzonder waar het aankomt op de nadelen voor de overige schuldeisers. Tot een geheel bevredigend antwoord op die vraag is het vooralsnog niet gekomen. Op deze plaats is slechts van belang dat in die discussie ook aandacht wordt besteed aan de vraag waarom ten gunste van de aanschaffinancier een uitzondering wordt gemaakt op de prioriteitsregel door hem een supervoorrang te verlenen. Deze supervoorrang wordt gegrond op billijkheidsargumenten en economische overwegingen.17

Aangezien de koper slechts in staat is de zaak te verwerven door middel van het krediet dat door de aanschaffinancier wordt verschaft, wordt het als gerechtvaardigd beschouwd dat de aanschaffinancier ook de hoogste aanspraken met betrekking tot die zaak heeft.18 Bovendien wordt ook in de Verenigde Staten aangevoerd dat de overige schuldeisers van de koper, waaronder degene die eerder een zekerheidsrecht (mede) heeft gevestigd voor toekomstige zaken, hierdoor niet in een nadeligere positie komen te verkeren door de supervoorrang van de aanschaffinancier:

Omdat de supervoorrang betrekking heeft op de verkochte zaak, is de positie van de overige schuldeisers niet slechter dan zij zou zijn zonder de aanschaf van de nieuwe zaak. Anders dan bij de vestiging van reguliere zekerheidsrechten, wordt de andere schuldeisers geen vermogensbestanddeel ontnomen waarop zij zich anders wel zouden kunnen verhalen.20 Aangezien het aangaan van de nieuwe schuld tevens gepaard gaat met de verwerving van een vermogensbestanddeel dat wat betreft waarde (grotendeels) correspondeert met de hoogte van de schuld, kan het krediet niet worden aangewend voor de herfinanciering van reeds bestaande verplichtingen. Het risico voor de overige schuldeisers neemt daardoor niet toe.21

Bovendien wordt de supervoorrang onderbouwd vanwege het feit dat de eerdere zekerheidsnemer, die een zekerheidsrecht heeft bedongen op de toekomstig te verwerven zaak, kennelijk een verkeerde beoordeling heeft gemaakt, ofwel omdat de kredietnemer niet in staat is geweest met het door hem verschafte krediet de zaak aan te schaffen, ofwel omdat hij een verkeerde inschatting heeft gemaakt van de oprechtheid van de kredietnemer. Indien de eerdere zekerheidsnemer door middel van de after-acquired property clause desondanks een eersterangs zekerheidsrecht kunnen verkrijgen op de door een ander gefinancierde zaak, zou hij de negatieve gevolgen van zijn eigen verkeerde inschatting kunnen afwentelen op de aanschaffinancier, die niets te maken heeft met die verkeerde inschatting. Een dergelijke risicoverplaatsing zou neerkomen op een ongerechtvaardigde verrijking van de eerdere kredietgever ten koste van de aanschaffinancier.22 Daaraan verwant is de argumentatie dat de eerdere zekerheidsnemer niet gerechtvaardigd kon vertrouwen dat de nieuw aangeschafte zaak voorwerp zou worden van zijn generieke zekerheidsrecht, omdat hij de desbetreffende zaak niet heeft gefinancierd.23

Daarnaast spelen economische overwegingen een belangrijke rol in de discussie. De voorrangspositie van de aanschaffinancier wordt gezien als een onontbeerlijk middel om tegenwicht te bieden aan de ijzersterke monopoliepositie die een financier inneemt als hij aan het begin van de bedrijfsactiviteiten van de kredietnemer zekerheid heeft bedongen op alle bestaande en toekomstige goederen van de kredietnemer.24 Indien er geen mogelijkheid zou bestaan om deze prioriteit te doorbreken, dan zou de financier – doorgaans de bank – een absolute voorrangspositie verkrijgen die ook betrekking heeft op door anderen gefinancierde goederen. De aanschaffinancier zou dan hoogstens een tweederangs zekerheidsrecht kunnen verkrijgen, hetgeen hem geen afdoende zekerheid biedt. Indien hij niet de mogelijkheid heeft om adequate zekerheid te verkrijgen in ruil voor de verschafte financiering, zal de bereidheid om de aanschaf van zaken te financieren, afnemen.25 Het gevolg daarvan zou zijn dat de kredietnemer voor al zijn financieringsbehoeften afhankelijk wordt van de financier aan wie hij een eersterangs zekerheidsrecht heeft verschaft. Daardoor verkrijgt de eerste financier een monopoliepositie, die inefficiëntie op de kredietmarkt tot gevolg heeft.26 Zo is hij bij gebreke van concurrentie in staat om eenzijdig de voorwaarden te bepalen waaronder hij bereid is additionele financiering te verlenen.27 De supervoorrang doorbreekt derhalve de monopoliepositie van de eerste financier, zodat aanschaffinanciering zonder al te veel beperkingen en op concurrerende voorwaarden kan plaatsvinden. De aanschaf van nieuwe zaken is goed voor de vooruitgang van de onderneming en kan haar extra winstgevend maken, waardoor de aanschaffinanciering ook de eerdere zekerheidsgerechtigde ten goede komt.28 Dat is een belangrijk argument voor het feit dat de UCC financiers van ‘fresh money’ en ‘new value’ door de supervoorrang stimuleert, zodat voorkomen wordt ‘dat nieuwe financiers ontmoedigd worden om geld in modernisering en uitbreiding te steken, doordat een andere, oudere financier al een zekerheidsmonopolie heeft verworven.’29

Vergelijkbare argumenten liggen ten grondslag aan de voorrang van de aanschaffinancier in de unitary approach in de UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions.30 Aan zogenoemde acquisition financing rights wordt een met de UCC vergelijkbare supervoorrang verleend. Deze voorrang moet volgens de toelichting bewerkstelligen dat het monopolie van de eerste zekerheidsgerechtigde wordt doorbroken en vergroot daarmee de concurrentie tussen de verschillende kredietaanbieders.31 Ook geldt dat de desbetreffende zaak zonder het krediet van de aanschaffinancier niet in het vermogen van de kredietnemer terecht zou zijn gekomen, waardoor de eerdere kredietverstrekker in dat geval evenmin een zekerheidsrecht op de desbetreffende zaak zou hebben.32 Tot slot wordt aangevoerd dat de supervoorrang de aanschaf van nieuwe zaken bevordert.33

De DCFR kent acquisition finance devices (art. IX.-1:201 (3) DCFR), waaronder naast het eigendomsvoorbehoud (art. IX.-1:103 DCFR) ook zekerheidsrechten vallen die zijn verleend ten behoeve van de verkoper of een derde die de aanschaf van de zaak financiert. De DCFR verleent aan dergelijke acquisition finance devices een ‘favourable treatment’, aangezien ze de economische vooruitgang bevorderen doordat het gemakkelijker is om nieuwe zaken aan te schaffen.34 Deze voorkeursbehandeling is bij een eigendomsvoorbehoud uit de aard van het beding gewaarborgd, omdat de verkoper eigenaar blijft en hij derhalve niet geconfronteerd kan worden met eerder gevestigde zekerheidsrechten. De voorkeursbehandeling is bij acquisition finance devices die als zekerheidsrecht zijn vormgegeven, gewaarborgd doordat de DCFR aan dergelijke zekerheidsrechten een supervoorrang toekent (art. IX-4:102 DCFR). Ter onderbouwing van deze voorkeursbehandeling wordt gewezen op het feit dat de aanschaf van nieuwe zaken nuttig is voor de economie.35 Bovendien wordt als specifieke reden aangevoerd dat hiermee het belangenconflict tussen leverancierskrediet en geldkrediet ten gunste van de leverancier wordt beslecht. Banken zijn in staat om bij voorbaat zekerheid te verkrijgen om dat zij de schuldenaar gedurende lange termijn financieren en aan het begin staan van diens handelsactiviteiten. Leveranciers hebben een dergelijke mogelijkheid in beginsel niet, aldus de toelichting omdat zij pas later in beeld komen. Daardoor zouden zij slechts in staat zijn om een tweederangs zekerheidsrecht te verkrijgen.36 Naast het feit dat een voorrang van de bank op de door de leverancier gefinancierde zaak ‘obviously unfair’ zou zijn, wordt gewezen op het feit dat de zaak enkel in het vermogen van de koper terechtkomt doordat de leverancier de aanschaf financiert. Aangezien de overige schuldeisers van de koper zonder de kredietverschaffing ook geen verhaal zouden kunnen nemen op het desbetreffende vermogensbestanddeel, is het ‘just and fair’ om aan de aanschaffinancier een supervoorrang te verlenen.37

Van den Heuvel is kritisch over deze rechtvaardiging voor de supervoorrang. Zij keert zich tegen het argument dat de supervoorrang een financieringsmonopolie voorkomt. Volgens haar dient de bank namelijk een absolute voorrang te hebben door middel van een generiek zekerheidsrecht. De positie van de financier die de aanschaf van een zaak financiert en daarvoor zekerheid wenst te verkrijgen, is volgens haar afdoende gewaarborgd, doordat de financier de bank om vrijgave kan verzoeken, waarmee de bank volgens haar zal instemmen indien de nieuwe financiering bijdraagt aan het functioneren van de onderneming. Indien de bank desondanks medewerking aan de vrijgave zou weigeren en niet bereid is zelf in de financiering te voorzien of slechts tegen hogere kosten, kan de kredietnemer of de derde, aldus nog altijd Van den Heuvel, de rechter verzoeken de bank tot vrijgave te verplichten.38 Problematisch aan deze benadering is echter dat Van den Heuvel partijen dwingt tot het maken van transactiekosten. De wettelijk geregelde supervoorrang van de aanschaffinancier maakt het onderhandelen over vrijgave overbodig, omdat de aanschaffinancier zonder meer een hogere rang toekomt. Daarmee wordt wettelijk datgene bereikt, wat partijen redelijkerwijs met elkaar zouden afspreken als ze erover zouden onderhandelen.39 In de Amerikaanse literatuur wordt daarvoor als argument gegeven dat de eerdere geldkredietverschaffer zou moeten instemmen met een rangwisseling, omdat hij er niet redelijkerwijs vanuit mag gaan dat zijn zekerheidsrecht ook betrekking heeft op zaken die door middel van financiering van derden in het vermogen van de schuldenaar terechtkomen.40 Door de wettelijke verankering van de voorrangspositie van de aanschaffinancier worden deze onderhandelingen overbodig gemaakt en transactiekosten bespaard.41 Indien de bank erop staat dat zij zelf de aanschaf van de nieuwe zaak wil financieren, dan kan dat eenvoudig worden bewerkstelligd doordat de bank de koopprijs voldoet, waardoor de zaak in het vermogen van de koper terechtkomt en het onder het zekerheidsrecht van de bank valt. Bovendien komt de wettelijke verankering van de voorrang van de aanschaffinancier de rechtszekerheid ten goede, omdat niet door middel van rechterlijke interventie behoeft te worden vastgesteld wanneer de eerdere zekerheidsgerechtigde op onredelijke gronden weigert over te gaan tot vrijgave c.q. rangwisseling.