3.4.1 De neutraliteit van het eigendomsvoorbehoud

De koopovereenkomst met het eigendomsvoorbehoud is gericht op de uitwisseling van de tegenover elkaar staande prestaties. Daardoor is de werking van het eigendomsvoorbehoud ten opzichte van de overige schuldeisers van de koper neutraal.1 Het vermogen van de koper dat vatbaar is voor verhaal door diens schuldeisers, neemt door het eigendomsvoorbehoud niet af.2 In geval van een volledig gelijktijdige uitwisseling van de tegenover elkaar staande prestaties, doordat de koper de koopprijs tegelijkertijd met de aflevering zou voldoen, zou de vermogenspositie van de koper identiek zijn: voor de betaling kunnen zijn schuldeisers zich verhalen op de som geld die in het vermogen van de koper voorhanden is; na de betaling kunnen zijn schuldeisers zich verhalen op de verkochte zaak.3 Wat betreft de werking van het eigendomsvoorbehoud dient derhalve voor ogen te worden gehouden dat de situatie die het eigendomsvoorbehoud in het leven roept moet worden vergeleken met de situatie waarin de koper de koopprijs gelijktijdig met de aflevering zou voldoen. Tegenover de betaling van de koopprijs staat de eigendomsverkrijging, waardoor er in zoverre niets verandert met betrekking tot de omvang van het vermogen van de koper.4

De neutrale werking van het eigendomsvoorbehoud, in de zin dat de verhaalsmogelijkheden van de overige schuldeisers niet worden beïnvloed door het beding, is in Oostenrijk een belangrijke reden voor de toelaatbaarheid van het eigendomsvoorbehoud. Het Oostenrijkse recht hecht namelijk sterker dan het Nederlandse recht aan publiciteit, waardoor het niet mogelijk is een voorrangspositie te bedingen zonder kenbaarheid voor derden. Daaraan ligt de gedachte ten grondslag dat voor derden kenbaar moet zijn dat de zaak voortaan niet meer (volledig) tot het voor verhaal vatbare vermogen van de schuldenaar behoort.5 Om die reden stelt het Oostenrijkse recht dezelfde eisen aan de vestiging van een pandrecht als aan de overdracht tot zekerheid: in beginsel is daarvoor vereist dat de zaak uit de macht van de schuldenaar wordt gebracht. Voor het eigendomsvoorbehoud gelden deze eisen niet. Aangezien het eigendomsvoorbehoud aansluit bij de regel van ‘gelijk oversteken’, leidt het bedingen van een eigendomsvoorbehoud niet tot een afname van het voor verhaal vatbare vermogen.6 Zonder het eigendomsvoorbehoud zou de zaak evenmin tot het vermogen van de koper behoren, zodat schuldeisers zich dan evenmin op de zaak zouden kunnen verhalen.7 Volgens een aantal Oostenrijkse auteurs is het eigendomsvoorbehoud daarmee voor de overige schuldeisers van de koper zelfs gunstiger dan het wettelijke uitgangspunt van ‘gelijk oversteken’. Zonder eigendomsvoorbehoud is de verkoper überhaupt niet gehouden de zaak reeds in de macht van de koper te brengen. Door het eigendomsvoorbehoud kan de koper reeds profiteren van de voordelen die verbonden zijn aan het feit dat hij de zaak reeds in zijn macht heeft. Dat komt zijn schuldeisers ten goede.8

Voor de rechtvaardiging van het eigendomsvoorbehoud ten opzichte van de overige schuldeisers is derhalve beslissend dat in geval van een eigendomsvoorbehoud sprake is van een situatie waarin de zaak ten aanzien waarvan de eigendom wordt voorbehouden, zonder de kredietverlening door de verkoper en het beding van eigendomsvoorbehoud evenmin in het vermogen van de koper terecht zou komen.9 Er wordt derhalve geen vermogensbestanddeel aan het verhaal door de overige schuldeisers onttrokken. De aanschaffinanciering stelt de koper juist in staat om de zaak in de toekomst te verwerven.10

De neutrale werking van het eigendomsvoorbehoud lijkt ogenschijnlijk verstoord te worden indien de koper al een deel van de koopprijs heeft voldaan. Dit hangt samen met het feit dat de prestatie van de koper deelbaar is, terwijl dat voor de prestatie van de verkoper niet geldt. Zijn voor verhaal vatbare vermogen is dan afgenomen, terwijl de daartegenover staande vermogensvermeerdering nog niet is ingetreden. Deze vermindering van het verhaalsvermogen heeft evenwel slechts een tijdelijk karakter. Door betaling van het restant van de koopprijs verkrijgt de koper alsnog de volledige eigendom. Indien de koper de volledige koopprijs niet voldoet, dient de verkoper bij uitoefening van het eigendomsvoorbehoud en ontbinding van de koopprijs het reeds aanbetaalde bedragaan de koper te restitueren (art. 6:271 BW), zodat de vermindering van het vermogen door de gedeeltelijke betaling ongedaan wordt gemaakt.11 Bovendien moet bedacht worden dat de nadelige gevolgen van het feit dat de prestatie van de koper deelbaar is en de prestatie van de verkoper niet, (grotendeels) worden weggenomen doordat de tegenwaarde van de aanbetalingen van de koper zich reeds in zijn vermogen manifesteert doordat hij een eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde heeft, dat in economisch opzicht de waarde van de aanbetalingen vertegenwoordigt.12 Niet alleen kan de koper reeds voor volledige betaling beschikken over zijn voorwaardelijk eigendomsrecht, ook zijn schuldeisers kunnen zich reeds voor vervulling van de voorwaarde verhalen op dit recht.

Aan het voorgaande wordt voorbijgegaan door Häsemeyer, die in Duitsland veel aandacht heeft gevraagd voor de positie van de koper die de koopprijs reeds gedeeltelijk heeft voldaan. Hij heeft betoogd dat het Anwartschaftsrecht in het faillissement van de koper ‘konkursfest’ zou moeten zijn, omdat dit recht de waarde van de aanbetalingen vertegenwoordigt en dit recht bij gebreke van faillissementsbestendigheid voor diens schuldeisers verloren zou gaan door de uitoefening van het eigendomsvoorbehoud. Hij stelt voor dit Anwartschaftsrecht te behandelen als een ‘gleichwertige Mitberechtigung’ ten aanzien van de verkochte zaak,13 zodat de verkoper en de (curator van de) koper de opbrengst van de verkochte zaak zouden verdelen in de verhouding tussen de nog verschuldigde koopprijs en de aanbetalingen. Daarmee keert hij zich tegen de bevoegdheid van de verkoper om de zaak in het faillissement van de koper als eigenaar op te vorderen, waardoor de volledige waarde van de zaak aan de verkoper wordt toegekend:

Daarbij miskent Häsemeyer echter dat de (definitieve) uitoefening van het eigendomsvoorbehoud in beginsel ontbinding van de koopovereenkomst tot gevolg heeft, als gevolg waarvan de verkoper verplicht is het reeds aanbetaalde te restitueren (art. 6:271 BW en § 346 BGB). Bovendien gaat hij voorbij aan het voorwaardelijke karakter van het Anwartschaftsrecht: de definitieve verkrijging van (de waarde van) de zaak hangt af van de volledige betaling van de koopprijs, als gevolg waarvan de voorwaarde in vervulling gaat. Het Anwartschaftsrecht of het Nederlandse voorwaardelijke eigendomsrecht kan derhalve niet worden beschouwd als een beperkt recht of een aandeel in een gemeenschap, omdat daarmee wordt voorbij gegaan aan het voorwaardelijke karakter van dit recht, waardoor het staat of valt met de volledige betaling van de koopprijs en derhalve met het lot van de koopovereenkomst.15

De neutrale werking van het eigendomsvoorbehoud lijkt daarnaast in het gedrang te komen indien de verkochte zaak tussentijds in waarde daalt. Indien de koper al een deel van de koopprijs heeft voldaan, maar vervolgens in gebreke blijft met de voldoening van het restant, leidt de uitoefening van het eigendomsvoorbehoud er toe dat het voor verhaal vatbare vermogen van de koper afneemt. Een voorbeeld kan dit verduidelijken. Een zaak wordt verkocht voor € 1000,- en de koper heeft € 200,- aanbetaald. Indien de koper vervolgens in gebreke blijft met de voldoening van het restant, kan de verkoper overgaan tot uitoefening van het eigendomsvoorbehoud. Hij dient dan de aanbetaalde € 200,- te restitueren. Indien de verkochte zaak ten tijde van de uitoefening nog slechts € 900,- waard is, kan de verkoper de restitutieverbintenis verrekenen met de schadevergoedingsvordering ex artikel 6:277 BW. Ogenschijnlijk wordt de neutraliteit van het eigendomsvoorbehoud hier doorbroken, doordat het voor verhaal vatbare vermogen van de koper met € 100,- is afgenomen. Daarbij dient evenwel bedacht te worden dat deze afname van het verhaalsvermogen geen gevolg is van het beding van het eigendomsvoorbehoud, maar van de waardedaling van de zaak. Deze waardedaling is bovendien evenmin een gevolg van het eigendomsvoorbehoud, maar (bijvoorbeeld) van het feit dat veel zaken door tijdsverloop in waarde dalen. Indien de koper de koopprijs terstond volledig zou hebben voldaan, zou hij weliswaar terstond eigenaar worden van de zaak van € 1000,-, maar zou de zaak evenzeer in de loop der tijd in waarde zijn gedaald. Om vergelijkbare redenen kan tegen de neutraliteit van het eigendomsvoorbehoud ook niet worden aangevoerd dat de verkochte zaak en de koopprijs niet noodzakelijkerwijs gelijkwaardig behoeven te zijn, waardoor een te hoge prijs wel degelijk een vermindering van het verhaalsvermogen tot gevolg heeft.16 Dat zou namelijk eveneens het geval zijn in de situatie waarin de verkoper en de koper de beide prestaties gelijktijdig zouden hebben uitgewisseld.

Tegen de achtergrond van deze neutraliteit van het eigendomsvoorbehoud blijkt ook duidelijk dat er geen redenen bestaan om het eigendomsvoorbehoud te onderwerpen aan de executieregels voor het pandrecht. Het toe-eigeningsverbod (art. 3:235 BW) en de verplichting om overwaarde af te dragen (art. 3:253 BW) strekken ertoe te voorkomen dat de pandhouder zich bevoordeelt ten koste van de schuldenaar en diens overige schuldeisers, doordat hij een surplus zou behouden dat behoort toe te komen aan de schuldenaar, van wiens vermogen de geëxecuteerde zaak onderdeel uitmaakt.17 Bij het eigendomsvoorbehoud is daarvoor geen noodzaak. Afgezien van het feit dat de waarde van de zaak de koopprijs gewoonlijk niet zal overstijgen, bestaat er geen grond om een eventueel surplus af te dragen aan de koper, omdat de zaak niet afkomstig is uit zijn vermogen.18 Afdoende is dat bij de uitoefening van het eigendomsvoorbehoud wordt afgewikkeld overeenkomstig de ontbindingsregels, waarmee wordt gewaarborgd dat de koper eventuele aanbetalingen terugontvangt.19

Dat de overige schuldeisers van de koper niet worden benadeeld indien de onbetaald gebleven verkoper de verkochte zaak kan terugvorderen, ligt ook als ratio ten grondslag aan de regeling van het recht van reclame. Hoewel de huidige wetgever geen principiële argumenten noemde ter rechtvaardiging van het recht van reclame en volstond met de opmerking dat het bedrijfsleven aan de figuur hecht,20 had de wetgever ten tijde van de totstandkoming van het Wetboek van Koophandel een duidelijkere visie over de rechtvaardiging van het recht van reclame. In de memorie van toelichting wordt ingegaan op de ogenschijnlijk nadelige gevolgen van het recht van reclame voor de overige schuldeisers van de koper:

De mogelijkheid om de verkochte zaak te reclameren leidt derhalve niet tot een nadeligere verhaalspositie van de overige schuldeisers. Integendeel, volgens de wetgever zouden de overige schuldeisers worden bevoordeeld indien zij zich zouden kunnen verhalen op de verkochte, maar nog niet betaalde zaak.22 Het recht van reclame en het eenvoudig eigendomsvoorbehoud laten zich daarmee beide rechtvaardigen door de omstandigheid dat zij geen benadeling van de overige schuldeisers tot gevolg hebben.