8.3.2 Hoger kennisniveau

Ten eerste kan de hoedanigheid van ondernemer voor de rechter een reden zijn om te oordelen dat de laedens kennis behoorde te hebben van een bepaald risico of van de effectiviteit van voorzorgsmaatregelen.1 Zoals ik eerder heb toegelicht, is de hoedanigheid van ondernemer op verschillende wijzen van betekenis voor het bepalen van de objectieve en subjectieve kennis van de aangesproken partij.2 Het is echter te kort door de bocht om te concluderen dat de hoedanigheid van ondernemer automatisch leidt tot een hoger kennisniveau. Voor het vaststellen van een bepaald kennisniveau zijn ook andere omstandigheden van het geval relevant. Tot dusver is onderbelicht gebleven welk gewicht de hoeda­nigheid van (gespecificeerde) ondernemer ten opzichte van mogelijke andere factoren toekomt bij het vaststellen van het kennisniveau. Gelet op het grote aantal potentiële variabelen is het niet mogelijk om hier algemene uitspraken over te doen. Op zichzelf genomen meen ik dat de omstandigheid ‘de hoedanigheid van ondernemer’ zwaarder weegt indien de gevraagde informatie in een nauwer verband staat met het type ondernemer. Ik verduidelijk dit aan de hand van enkele vuistregels en voorbeelden. Deze vuistregels zijn niet uitputtend. Ik ben mij bewust van de problemen rondom het hanteren van vuistregels.3 Toch meen ik dat vuistregels behulpzaam kunnen zijn, omdat zij meer richtinggevend zijn dan een weging ‘aan de hand van alle omstandigheden van het geval’. Overigens is een veelgehoord kritiekpunt dat het (onderlinge) gewicht van vuistregels vaak niet duidelijk is. Ook in dit geval is het niet mogelijk om een hiërarchie aan te geven tussen de verschillende vuistregels. Daarvoor is nader (rechtspraak)onderzoek nodig, dat het bestek van dit proefschrift te buiten gaat.

Indien de benodigde kennis sterk is verbonden met een bepaalde bedrijfstak, vormt de hoedanigheid van ‘ondernemer werkzaam in de betreffende bedrijfstak’ een zwaarwegend argument voor een hoger kennisniveau. Illustratief is het eerder besproken Legionella-arrest.4 Een whirlpoolhandelaar werd geacht bekend te zijn met “het gevaar dat is verbonden aan het gebruik van een vernevelaar en het tentoonstellen van een whirlpool.” Anders lag het ten ­aanzien van de beursorganisatie, Flora, die niet behoorde tot de ‘whirlpool-branche’ en, zo lees ik, daarom niet behoorde tot de kring die bekend was of had behoren te zijn met dit gevaar. Ten aanzien van Flora werd aldus de ‘kennishorde’ niet genomen. Opmerkelijk is dat in dit geval het feitencomplex hetzelfde was, maar dat het voornaamste verschil de hoedanigheid van de laedens was. Hiermee lijkt de rechter veel gewicht toe te kennen aan de hoedanigheid van ondernemer werkzaam in de whirlpoolsector.

Dit is anders indien het risico meer algemeen bekend is. In mijn optiek is de toerekening van kennis dan minder vanzelfsprekend, maar is het niet ondenkbaar dat zij toch plaatsvindt. Bij een ‘bekender risico’, waarvoor geen speciale kennis nodig is om het op waarde te schatten, weegt de hoedanigheid van ondernemer minder zwaar.

Indien specialistische kennis is vereist om een risico in te schatten, vormt de hoedanigheid van gespecialiseerde ondernemer een zwaarwegend argument voor het aannemen van een hoger kennisniveau. Een voorbeeld is het eerdergenoemde arrest Eternit/Horsting.5 Eternit had asbestplaten ter beschikking gesteld aan de ouders van Horsting. Horsting was aanwezig geweest tijdens het verspanen van de asbestplaten. Het hof oordeelt, en dat bleef in cassatie overeind, dat Eternit ‘als internationaal opererend bedrijf’ bekend was of bekend had moeten zijn met de gezondheidsrisico’s die zijn verbonden aan het werken met asbestplaten. Mijns inziens is hier niet het internationale karakter, maar de specialisatie van het bedrijf doorslaggevend. Stel nu dat de asbestplaten niet door een asbestproducent, maar door een particuliere buurman als restafval van de verbouwing van zijn woning ter beschikking zouden zijn gesteld. De buurman is geen ondernemer en ook geen specialist op het gebied van asbestplaten. Niet verwacht mag worden dat hij op de hoogte was van de gevaren rondom het verspanen van asbestplaten, waarvoor slechts in specifieke wetenschappelijke literatuur werd gewaarschuwd. Stel nu dat de buurman aannemer was en in die hoedanigheid de asbestplaten ter beschikking had gesteld. De aannemer is weliswaar ondernemer, maar geen specialist op het gebied van asbestplaten. Van hem kan niet worden verwacht dat hij op de hoogte is van de specialistische literatuur. Anders ligt het mogelijk voor de buurman die geen ondernemer is, maar werkt als wetenschapper op dit specifieke terrein. Hem kan waarschijnlijk wel deze kennis worden toegerekend, ook in relatie tot zijn buren. Dit roept de vraag op of de zakelijk hoedanigheid van Eternit wel gewicht in de schaal legt of dat slechts de deskundigheid van belang is voor het vaststellen van het kennisniveau. Mijns inziens is dit zakelijk karakter wel degelijk van belang. Kennis zal bij een wetenschapper slechts worden toegerekend indien hij handelt in de hoedanigheid van wetenschapper of, indien hij handelt in privé, blijkt dat hij daadwerkelijk beschikte over subjectieve kennis. Dit kan bijvoorbeeld blijken uit publicaties of lezingen. Ik meen dat minder terughoudend wordt omgesprongen met de toerekening van gespecialiseerde kennis aan gespecialiseerde ondernemers.6 Ook indien de asbestproducent niet zelf de risico’s omtrent het gebruik van asbest heeft onderzocht, kan hem hetzelfde kennisniveau worden toegedicht als de wetenschapper op dit gebied. Hierin schuilt het belang van het zakelijke karakter voor het vaststellen van het kennisniveau.

Is het verkrijgen van informatie afhankelijk van een zekere nabijheid tot of zeggenschap over een goed of persoon, dan vormt de hoedanigheid van ondernemer een zwaarwegend argument voor het aannemen van een onderzoeksplicht. Voor het aannemen van een onderzoeksplicht is niet altijd nodig dat sprake is van concrete aanwijzingen van de dreigende verwezenlijking van een risico.7 Dit is bijvoorbeeld het geval indien sprake is van een bijzondere zorgrelatie tussen de laedens en de gelaedeerde of tussen de laedens en een schadeveroorzakende zaak. Ik verwees eerder naar de onderzoeks­plicht van financiële ondernemers jegens (toekomstige) cliënten en naar de onderzoeksplicht van de producent.8 Vergelijkbaar is de onderzoeks­plicht van de producent op grond van het onrechtmatigedaadsrecht. Uit het arrest Koolhaas/Rockwool blijkt dat de producent zich ervan moet ‘vergewissen’ wat de effecten zijn van een nieuw of vernieuwd product.9 In de literatuur is betoogd dat de term ‘vergewissen’ wijst op ‘zekerheid verschaffen’ omtrent de gevaarspotentie van een product. Van Boom schrijft dat dit “een absolute garantieverbintenis jegens de gebruiker van het product” impliceert,10 hetgeen getypeerd kan worden als een aanscherping ten opzichte van de verplichtingen op grond van het onrechtmatigedaadsrecht. Een vergelijkbare zorgrelatie kan eveneens bestaan tussen twee particulieren of tussen een particulier en een schadeveroorzakende zaak. Toch meen ik dat de hoedanigheid van ondernemer aan de laedens-zijde zwaar weegt bij het vaststellen van de (omvang van de) onderzoeksplicht. Stel dat A, een handige doe-het-zelver, zelf isolatiemateriaal fabriceert en dit verstrekt aan zijn familieleden en vrienden. In een dergelijk geval rust er geen vergewisplicht op A. Iets vergelijkbaars gebeurt indien A, een ervaren belegger, financieel advies geeft aan zijn buurman B. In een dergelijk geval rust er op A geen onderzoeksplicht naar de financiële positie van B. Dit is pas anders indien A dit beroepsmatig of bedrijfsmatig doet. De hoedanigheid van ondernemer is in beide gevallen doorslaggevend voor de inkleuring van de zorgrelatie en daarmee voor de vaststelling van het objectieve kennisniveau.