3.3.8 Wijziging in aantal en/of samenstelling instemmingsgerechtigden

Het aantal en/of de samenstelling van de instemmingsgerechtigden kunnen in het tijdsbestek tussen de aanvang van het vrij te stellen boekjaar en het einde van dat jaar respectievelijk het tijdstip van opmaken dan wel van het openbaarmaken van de jaarrekening over dat boekjaar wijzigen. Die wijziging kan ontstaan doordat instemmingsgerechtigden de door hen gehouden aandelen geheel of ten dele overdragen aan een ander en/of doordat de vrij te stellen rechtspersoon aandelen plaatst bij anderen, respectievelijk door toetreding of uittreding van leden of vennoten. Bij toetreding van nieuwe leden, vennoten of nieuwe aandeelhouders ten gevolge van bij anderen geplaatste aandelen, zal hun instemming ook vereist zijn.

Als een aandeelhouder al zijn aandelen aan een ander overdraagt en hij met de toepassing van de afwijking van de voorschriften van Titel 9 Boek 2 BW al voordien heeft ingestemd, wordt van belang wat die wijziging betekent voor de eerder gegeven instemming. Er zijn dan twee mogelijkheden, ten eerste de gegeven instemming behoudt haar werking, ten tweede de gegeven instemming verliest haar werking. In het eerste geval kan de in de plaats tredende instemmingsgerechtigde pas in het volgende jaar meebeslissen over het al dan niet toepassen van het groepsregime. In het tweede geval zal de in de plaats tredende instemmingsgerechtigde zich moeten beraden omtrent het verlenen van instemming. Normaliter zal er als er maar één instemmingsgerechtigde is, geen probleem zijn zolang hij enig aandeelhouder blijft. Zodra er ook andere instemmingsgerechtigden bijkomen ligt dit anders: zij zouden tegen het gebruik van het groepsregime kunnen zijn. Dit toont tevens het belang van de instemmingsverklaring(en) aan. Zonder een dergelijke constitutieve voorwaarde voor het gebruik van het groepsregime zou een moedermaatschappij met een meerderheidsbelang steeds zonder tussenkomst van eventuele andere instemmingsgerechtigden tot toepassing van het groepsregime kunnen besluiten.

Daar de wettekst geen uitsluitsel geeft en ook in parlementaire geschiedenis geen duidelijke aanknopingspunten te vinden zijn voor hetgeen geldt in geval van wijziging in het aantal en/of de samenstelling van de instemmingsgerechtigden val ik terug op de ratio van de instemmingsvoorwaarde: het bieden van een waarborg die inhoudt dat buiten de groep staande instemmingsgerechtigden ieder een blokkerende stem hebben ten aanzien van de beslissing van de groepsrechtspersoon tot het gebruik van het groepsregime. Bezien vanuit die optiek is de eerste door mij genoemde mogelijkheid niet aanvaardbaar en kan gebruik van het groepsregime enkel aan de orde zijn wanneer ook de in de plaats getreden persoon/personen zijn/hun instemming(en) hebben gegeven.

Daargelaten de gekozen optiek komt bij een tussentijdse wisseling in het aantal en/of de samenstelling van de bij de groepsrechtspersoon betrokken instemmingsgerechtigden de vraag op of de behoorlijke taakvervulling van een bestuurder al niet meebrengt dat hij zich ervan vergewist welke optiek wordt gekozen. Naar mijn mening is een bestuurder daartoe zeker gehouden als hij er van op de hoogte is dat er instemmingsgerechtigden zijn die geen instemming willen verlenen. Er is geen goede reden om aandeelhouders die hun aandelen hebben verkocht, invloed te laten houden op het al dan niet gebruiken van het groepsregime. Het zou daarom gewenst zijn in de wettelijke regeling expliciet op te nemen dat het gaat om die aandeelhouders die ten tijde van het opmaken van de jaarrekening dan wel ten tijde van de besluitvorming omtrent de vaststelling van de jaarrekening van de groepsrechtspersoon aandeelhouder zijn van de groepsrechtspersoon, respectievelijk als op het moment dat openbaarmaking van de jaarrekening plaats zou moeten vinden, nog geen vaststelling van de jaarrekening heeft plaatsgevonden, aandeelhouder zijn ten tijde dat die openbaarmaking plaats moet vinden.