4.7.3 §31 BGB

§31 BGB bepaalt dat een Verein (vereniging) aansprakelijk is, indien het bestuur, een bestuurslid of ‘verfassungsmässig berufene Vertreter’ schade heeft veroorzaakt.1 Onder ‘verfassungsmässig berufenen Vertretern’ wordt doorgaans een orgaan (bestuur of bestuurslid) of een statutair aangewezen vertegenwoordiger verstaan.2 In de loop van de tijd heeft de rechter het begrip langzaam opgerekt: ook functionarissen die een bijzondere positie innemen binnen de organisatie (bijvoorbeeld omdat zij belangrijke managementtaken uitvoeren en derhalve op eenzelfde wijze opereren als organen) vallen onder deze definitie. Het BGH heeft geoordeeld dat moet worden gekeken of de functionaris belast is met de autonome uitvoering van de essentiële en belangrijke taken van de rechtspersoon.3 Hoewel §31 BGB op grond van de tekst slechts van toepassing is op de vereniging,4 wordt algemeen aangenomen dat §31 BGB analoog kan worden toegepast op andere rechtspersonen.5

Het is de vraag of is vereist dat het orgaan, of de hooggeplaatste functionaris, een onrechtmatige handeling heeft gepleegd. 6 De tekst van §31 BGB laat dit open.7 Ook de wetgever heeft hier geen uitsluitsel over gegeven; die heeft de zaak overgelaten aan de rechtswetenschap en de praktijk.8 Het BGH heeft in een veelvuldig bekritiseerd arrest geoordeeld dat de Verkehrssicherungspflicht van een Verein (of een andere rechtspersoon) ook steeds een Verkehrssicherungspflicht van het orgaan of andere hooggeplaatste functionaris inhoudt.9 Het orgaan – of de hooggeplaatste functionaris – kan zelf aansprakelijk worden gehouden voor een gedraging in strijd met, bijvoorbeeld, §823 BGB. De fysieke gedraging van het orgaan komt aldus niet te ‘vervallen’ door toepassing van §31 BGB. Hiermee is niet de vraag beantwoord of de rechtspersoon zelf een gedragsnorm moet hebben overschreden. Volgens Schwennicke wordt de aansprakelijkheid gebaseerd op de onrechtmatige handeling (of het onrechtmatig nalaten) van een orgaan. Deze handeling wordt vervolgens toegerekend aan de Verein.10 §31 BGB is aldus een zuivere toerekeningsregel: “Die Vorschrift ist keine haftungsbegründende, sondern eine haftungszuweisende Zurechnungsnorm.”11 Deze gedachte wordt breed gedragen in de literatuur. Zo behelst §31 BGB volgens Von Bar een aansprakelijkheid op grond van de wet (‘gesetzlichen Schuldbeitritts”) en is het evident dat het Tatbestand van dit artikel steeds alleen kan zijn vervuld indien het handelende orgaan in eigen persoon onrechtmatig heeft gehandeld.12 Met andere woorden, hij typeert §31 BGB als een (kwalitatieve) aansprakelijkheid voor fouten van anderen.13 Ook Brüggemeier meent dat §31 BGB geen Tatbestand voor de rechtspersoon impliceert. Slechts vereist is een Eigendelikt van het orgaan (of de functionaris), dat vervolgens wordt neergelegd bij de rechtspersoon, met een ‘gesamtschuldnerischen Haftung’ tot gevolg.14 Altmeppen schrijft dat §31 BGB de aansprakelijkheid van het orgaan of de Vertreter vooropstelt.15 Haus is eenzelfde mening toegedaan en meent dat §31 BGB is ingericht op “das personale Unrecht einer natürlichen Person, nicht einer juristischen Person”.16 Volgens Schirmer is het uitgangspunt dat voor toepassing van §31 BGB het orgaan (of de vertegenwoordiger) een ‘Eigendelikt’ moet hebben begaan, met als gevolg dat de rechtspersoon (ook) aansprakelijk is. Dit betekent niet dat de rechtspersoon zelf een ‘originären Delikt’ heeft gepleegd, maar dat de rechtspersoon een ‘Einstandspflicht’ heeft voor het schadeveroorzakend handelen van het orgaan. Dit is volgens de auteur ‘‘die klassische, haftungserweiternde Funktion’’ van §31 BGB.17