6.5.3 Stemklassen

De aanbieder van het akkoord bepaalt of hij schuldeisers en aandeelhouders betrekt bij een akkoord en, zo ja, welke. Wanneer sprake is van een wijziging van hun rechten zijn aandeelhouders of schuldeisers van rechtswege stemgerechtigd en dus betrokken bij de akkoordprocedure.1 In het algemeen zullen aandeelhouders stemgerechtigd zijn. Dat is in ieder geval zo wanneer sprake is van een aandelenverwatering als gevolg van een debt for equity swap of wanneer hun gehele aandelenbelang wordt ingetrokken.2 De stemming vindt plaats in stemklassen. Aandeelhouders stemmen aldus niet in een algemene vergadering over het akkoord.

De betrokken aandeelhouders en schuldeisers stemmen in verschillende stemklassen indien “de rechten die zij bij een vereffening van het vermogen van de schuldenaar in faillissement hebben of de rechten die zij op basis van het akkoord aangeboden krijgen zodanig verschillend zijn dat van een vergelijkbare positie geen sprake is.”3 Dit criterium is geïnspireerd op dat bij een scheme: “persons whose rights are not so dissimilar as to make it impossible for them to consult together with a view to their common interest.”4 In de WHOA ontbreekt een expliciete verwijzing naar het overleg over gemeenschappelijke belangen.5 Ook de open norm voor een klassenindeling in de Richtlijn is grotendeels ontleend aan de Engelse norm: “de lidstaten zorgen ervoor dat de betrokken partijen in afzonderlijke categorieën worden behandeld die, krachtens nationaal recht, voldoende gedeelde belangen weerspiegelen op basis van verifieerbare criteria.”6

De aanbieder van het akkoord moet aangeven welke stemklassen er zijn en wat de criteria zijn voor de klassenindeling.7 Dit brengt met zich dat de aanbieder moet aangeven wie hij eventueel buiten het akkoord laat.8 Hij kan bepaalde schuldeisers of aandeelhouders niet bij het akkoord betrekken zodat hun rechten ongewijzigd blijven. Tenzij alle stemklassen voor het akkoord stemmen, kan een akkoord niet worden gehomologeerd zonder dat de aanbieder een redelijke grond kan aandragen voor het buiten het akkoord laten van sommige schuldeisers of aandeelhouders.9 Wil de aanbieder dat alle stemklassen voorstemmen, dan zal hij gemotiveerd moeten aangeven waarom hij bepaalde schuldeisers of aandeelhouders buiten het akkoord laat.

De gedachte achter het stemmen in verschillende klassen is dat partijen met een vergelijkbare juridische positie en dezelfde behandeling onder het akkoord legitiem de tegenstemmende minderheid kunnen binden.10 Evenals bij de scheme en de Duitse akkoordprocedure staan bij de WHOA niet de uiteenlopende belangen van schuldeisers en aandeelhouders voorop, maar hun rechten. Een verplichte klassenindeling op basis van verschillende belangen is namelijk ondoenlijk, omdat belangen van schuldeisers en aandeelhouders zeer uiteenlopend en oneindig kunnen zijn. De klassenindeling staat niet van tevoren vast. Dit komt de flexibiliteit ten goede. Het is ook mogelijk aandeelhouders of schuldeisers met een vergelijkbare positie anders te behandelen en in verschillende stemklassen in te delen. Er dient dan sprake te zijn van een redelijke grond voor de indeling in meerdere stemklassen of de stemklasse die een lagere waarde ontvangt of behoudt ten opzichte van de andere stemklasse moet hiermee instemmen.11 Het maken van onderscheid tussen leveranciers die ook na het akkoord (noodzakelijke) goederen blijven leveren en leveranciers die dat niet doen, is een voorbeeld van een redelijke grond. Dit geldt mijns inziens eveneens wanneer de aanbieder van een akkoord een onderscheid aanbrengt tussen aandeelhouders die bereid zijn extra financiering in te brengen en aandeelhouders die daartoe niet bereid zijn.12 Eerstgenoemden mogen bij een cross class cramdown wel (een deel van) hun aandelenbelang behouden. Dit komt in paragraaf 6.5.8.3 aan bod. Wanneer de aanbieder van een akkoord niet weet wie hiertoe bereid is en wie niet, vooral wanneer alle aandeelhouders nieuwe aandelen mogen kopen, kan mijns inziens één stemklasse volstaan. Alle aandeelhouders krijgen immers hetzelfde aanbod.

De WHOA geeft enkel aan wanneer een klassenindeling in ieder geval is vereist. Meerdere stemklassen van schuldeisers of aandeelhouders zijn in ieder geval vereist indien zij een verschillende rang zouden hebben bij het verhaal op het vermogen van de vennootschap overeenkomstig Titel 10 van Boek 3 BW (‘Verhaalsrecht op goederen’), een andere wet of een daarop gebaseerde (contractuele) regeling.13 Het gaat om de rechten en de vorderingen bij vereffening van het vermogen in faillissement.14 De rechten van een gesecureerde schuldeiser verschillen bijvoorbeeld dusdanig van de rechten van een concurrente schuldeiser dat meerdere stemklassen zijn vereist. De Richtlijn noemt enkel een verplichte klassenindeling voor schuldeisers met zekerheidsrechten en schuldeisers zonder zekerheidsrechten.15

Voor aandeelhouders heeft deze insolventierechtelijke kijk op de klassenindeling echter geen betekenis. In principe zijn zij de laatste in rij bij de uitdeling van enig resterend vermogen, de hekkensluiters. In het ongebruikelijke geval dat bij een faillissement alle verifieerbare vorderingen zijn voldaan, het faillissement daarom is geëindigd16 en ook niet-verifieerbare vorderingen, zoals rentevorderingen die zijn ontstaan na datum faillissement,17 volledig zijn voldaan, vindt uitkering plaats aan degenen die in de statuten daartoe zijn gerechtigd of ten slotte aan de aandeelhouders ex artikel 2:23b BW. In deze uitzonderlijke situatie is van belang te weten of aandeelhouders een ‘gewoon’ recht hebben op het liquidatiesaldo, of dat sprake is van een preferentie, uitsluiting of beperking op het liquidatiesaldo. Verschillende rechten op het liquidatiesaldo zou een eventuele verdeling van aandeelhouders in meerdere stemklassen kunnen rechtvaardigen, maar dat lijkt mij niet de bedoeling. Wanneer een vennootschap in financiële nood verkeert, ligt een uitkering aan aandeelhouders bij een vereffening immers niet voor de hand. De aandeelhouders zijn in de regel out of the money. Eén aandeelhoudersklasse als stemklasse volstaat dan. Dit is eveneens het geval bij de Engelse scheme en de Duitse akkoordprocedure.18 Meerdere stemklassen zijn echter wel mogelijk. Een akkoord probeert juist het faillissement van de vennootschap te voorkomen en mag aandeelhouders verschillend behandelen indien hiervoor een redelijke grond bestaat.

De WHOA zwijgt over de indeling van aandeelhouders in meerdere stemklassen.19 De wet noemt enkel een insolventierechtelijk perspectief als ondergrens voor een klassenindeling. Vanuit een vennootschapsrechtelijk perspectief zijn van belang de verschillende rechten gekoppeld aan aandelen van een bepaalde soort of aanduiding, zoals gewone aandelen, preferente aandelen of prioriteitsaandelen.20 De Richtlijn hanteert eenzelfde benadering en geeft aan dat meerdere stemklassen mogelijk kunnen zijn wanneer sprake is van verschillende soorten aandelen met verschillende rechten.21 Resteert de vraag wanneer dan sprake is van dusdanig verschillende rechten dat van een vergelijkbare positie geen sprake kan zijn. Een hele reeks aan soorten aandelen met verschillende rechten kan bestaan, maar dit betekent niet dat ieder soort aandeel een aparte stemklasse rechtvaardigt. Per akkoord moet mijns inziens worden bekeken of de rechten dusdanig verschillend zijn dat van een vergelijkbare positie van aandeelhouders geen sprake is. Dit hangt af van de vraag of de rechten voor de totstandkoming van een akkoord, en de klassenindeling, relevant zijn. Dit is vergelijkbaar met de norm voor de klassenindeling van de Engelse scheme waarbij is vereist dat het moet gaan om dusdanig verschillende rechten dat overleg “with a view to their common interest” niet meer mogelijk is. Het gaat om zowel huidige als toekomstige rechten. Het ‘krijgen’ van rechten op basis van het akkoord moet niet strikt worden gelezen; ook het ontnemen of het wijzigen van rechten valt hieronder.

Wanneer aandeelhouders geen nieuwe rechten onder het akkoord verkrijgen – en alle aandeelhouders bijvoorbeeld een aandelenverwatering ondervinden – zijn de rechten die aandeelhouders hebben op het moment dat het akkoord wordt aangeboden het uitgangspunt. De stemgerechtigde aandeelhouders hebben dan doorgaans een vergelijkbare positie: zij zijn in de regel out of the money en hebben allen belang bij het financieel gezond worden van de vennootschap en dus bij de totstandkoming van het akkoord. De vennootschap maakt immers momenteel geen winst. Eén aandeelhoudersklasse volstaat. Dit verandert wanneer aandeelhouders verschillend worden behandeld onder het akkoord. Het verschillend behandelen van aandeelhouders onder het akkoord impliceert reeds dat aandeelhouders geen vergelijkbare positie hebben. Hier moet wel een redelijke grond voor aanwezig zijn en de minder bedeelde aandeelhouders mogen niet in hun belangen worden geschaad.22 Het is bijvoorbeeld mogelijk dat zogenoemde cruciale aandeelhouders een groter aandelenbelang dan de overige aandeelhouders mogen behouden in de geherstructureerde vennootschap of als enige een belang mogen behouden.23

Een aandeelhouder heeft niet altijd één hoedanigheid. Zo kan hij houder zijn van verschillende soorten aandelen of tevens schuldeiser zijn, bijvoorbeeld omdat hij een dividendvordering heeft of een lening heeft verstrekt aan de vennootschap. In principe vindt de stemming over het akkoord per hoedanigheid (per positie) plaats en wordt geen aparte stemklasse gevormd specifiek voor partijen met dubbele hoedanigheden. De belangen van aandeelhouders of schuldeisers staan immers niet voorop. Door het ‘gescheiden’ stemmen kan het echter voorkomen dat een aandeelhouder in één klasse voorstemt om zo zijn belangen uit hoofde van zijn andere hoedanigheid te bevorderen. Hij kan dan bijvoorbeeld als concurrente schuldeiser voorstemmen wanneer aandeelhouders aandelen mogen behouden onder het akkoord.24 Wanneer deze manier van stemmen leidt tot een behaalde meerderheid per stemklasse, kan de minderheid binnen de stemklasse geen beroep doen op de aanvullende afwijzingsgronden voor homologatie van een akkoord. Een beroep op de aanvullende gronden (kort gezegd, de APR en de keuze voor een uitkering in contanten) is namelijk alleen mogelijk wanneer de klasse waarin de tegenstemmende aandeelhouder of de schuldeiser zich bevindt niet met het akkoord heeft ingestemd.25

In Engeland mag de rechter bij de homologatie van het akkoord een stem buiten beschouwing laten voor de stemuitslag binnen een klasse wanneer deze geen fair reflection van de opvattingen van de stemklasse vormt.26 Wordt in dat geval de benodigde stemmeerderheid niet behaald, dan weigert de rechter de homologatie van het akkoord. Het gaat kortom om de vraag of een dubbele hoedanigheid van een aandeelhouder het stemgedrag binnen een klasse dusdanig heeft beïnvloed dat de meerderheid die voor heeft gestemd niet een eerlijke vertegenwoordiging van de leden van de gehele klasse betreft. De WHOA bevat de mogelijkheid dat de rechtbank het homologatieverzoek niet afwijst indien weliswaar de vereisten voor de klassenindeling en de procedure tot stemming niet correct zijn gevolgd, maar het gebrek redelijkerwijs niet tot een andere stemuitslag had kunnen leiden.27 Onduidelijk is of niet-representatieve stemmen in het kader van dubbele hoedanigheden als een dusdanig gebrek kwalificeren. Mijns inziens zou een rechtbank ambtshalve summierlijk moeten toetsen of sprake is van een niet-representatieve stem en moeten kijken naar het effect daarvan op de stemmeerderheid in een stemklasse en daarmee op de homologatie van het akkoord. Het zal echter moeilijk zijn voor de rechtbank ambtshalve te controleren of sprake is van niet-representatieve stemmen. In feite is het een misbruik van bevoegdheid-toets ex artikel 3:13 BW.

Overigens speelt ook in het kader van dwangakkoorden de problematiek van aandeelhouders die door het verstrekken van (gesecureerde) leningen in een betere positie terechtkomen ten koste van de overige schuldeisers. De aandeelhouder die een lening heeft verstrekt, stemt, in beginsel, in de hoedanigheid van schuldeiser in een klasse van concurrente schuldeisers en als aandeelhouder in een klasse van aandeelhouders. Een aandeelhouderslening wordt naar Nederlands recht niet automatisch achtergesteld.28 De aandeelhouder die een gesecureerde lening heeft verstrekt, stemt in de hoedanigheid van schuldeiser in een klasse van gesecureerde schuldeisers. Dit is anders in Duitsland, waar een aandeelhouderslening van rechtswege in insolventie is achtergesteld en een aandeelhouder die een lening heeft verstrekt niet in een schuldeisersklasse stemt over het akkoord.29 In beginsel vervalt in Duitsland van rechtswege het vorderingsrecht van achtergestelde schuldeisers.30

Onder de WHOA spelen contractueel overeengekomen achterstellingen31 wel een rol bij de klassenindeling en kan een aandeelhouder die een lening verstrekt in een klasse van achtergestelde schuldeisers worden ingedeeld. De rang bij het verhaal op het vermogen van de vennootschap is, zoals hiervoor beschreven, van belang voor de klassenindeling. De aanbieder van het akkoord moet wel van de achterstelling op de hoogte zijn, hij maakt immers de klassenindeling.32