8.5.3.2 Kennis

In de onderzochte lagere rechtspraak zijn niet veel voorbeelden te vinden waarin de rechter expliciet de hoedanigheid van (gespecificeerde) ondernemer meeweegt bij de invulling van het kennisvereiste. Dit is opmerkelijk, omdat in de literatuur veelvuldig is geschreven over de hoedanigheid van ondernemer in het kader van dit kennisvereiste. Dat wil niet zeggen dat in de feitenrechtspraak er helemaal geen aandacht is voor de hoedanigheid van ondernemer bij het vaststellen van het kennisniveau.

In een uitspraak van het hof Arnhem-Leeuwarden ging het om een vuurwerkongeval tijdens oud en nieuw.1 De gedaagde had een vuurwerkpot meegenomen naar een oud en nieuw feest. De vuurwerkpot was aangestoken door eiser. Tijdens het aansteken was de vuurwerkpot tot ontploffing gekomen. Als gevolg hiervan heeft eiser een oog verloren. Het hof stelt vast dat het illegaal vuurwerk betrof. Centraal staat de vraag of het voor gedaagde bekend was of bekend behoorde te zijn dat aan de desbetreffende vuurwerkpot een bijzonder gevaar kleefde, dat uitsteeg boven het gevaar dat aan het afsteken van vuurwerk in het algemeen verbonden is.2 Het hof overweegt:

Het hof komt via een tweetrapsraket tot de conclusie dat de gedaagde beschikte (of behoorde te beschikken) over kennis omtrent het concrete risico van de illegale vuurwerkpot. Ten eerste stelt het hof vast dat de gedaagde werkzaam is als vuurwerkhandelaar en uit hoofde van die hoedanigheid behoort te beschikken over kennis omtrent veiligheidseisen die aan vuurwerk worden gesteld (het risico in abstracto). Ten tweede stelt het hof vast dat de gedaagde aanwijzingen had dat de desbetreffende vuurwerkpot sneller tot ontploffing kwam dan gebruikelijk (het risico in concreto). De hoedanigheid van ondernemer weegt het hof aldus specifiek mee bij de eerste stap. Het gaat dan wel om een gespecificeerde ondernemer: de bedrijfstak is doorslaggevend. Het hof spreekt immers van een vuurwerkhandelaar.

Een vergelijkbaar geval vormt de uitspraak uit 2020 van hetzelfde gerechtshof betreffende de sanering van een perceel.4 Centraal staat de vraag of aan gedaagde een verwijt kan worden gemaakt dat hij te laat maatregelen heeft getroffen tot sanering. Hiervoor moest het hof zich buigen over de vraag of gedaagde voor die tijd bekend was of bekend behoorde te zijn met de verontreiniging van het betreffende perceel.5 Hoewel pas in 2012 de eerste rapporten over de verontreiniging waren verschenen, oordeelt het hof dat de gedaagde al eerder op de hoogte behoorde te zijn van de (mogelijke) verontreiniging.6 Het hof leunt hierbij op de ‘professionele deskundigheid met betrekking tot het gebruik van Per en Tri en het daaraan verbonden gevaar voor de volksgezondheid en het milieu’ (kennis omtrent het risico in abstracto uit hoofde van hoedanigheid). Daarnaast overweegt het hof dat algemeen bekend was dat de grond eerder was verontreinigd door het bedrijf dat zijn oom voerde tot 1977 en dat dit bedrijf gebruik maakte van de gevaarlijke materialen en dat in 1995 al eens eerder bodem- en grondwateronderzoek is uitgevoerd (concrete aanwijzingen).7

In bovengenoemde uitspraak kent het hof gewicht toe aan de ‘professionaliteit’ van de laedens. In twee andere uitspraken wordt deze omstandigheid eveneens genoemd. Zo oordeelt het hof ’s-Hertogenbosch in 2012 dat Brabant Water in strijd heeft gehandeld met een zorgvuldigheidsnorm aangezien “zij zich als professioneel bedrijf uit oogpunt van maatschappelijk in acht te nemen zorgvuldigheid periodiek had behoren te vergewissen of […] de sloten waarop zij incidenteel overtollig water loost over voldoende daadwerkelijke capaciteit […] beschikken om de (mogelijk te verwachten) hoeveelheid overtollig water daadwerkelijk te verwerken zonder schade aan derden […] toe te brengen.”8 Ook in een uitspraak van hetzelfde hof komt de verwijzing naar professionaliteit terug. Het ging in die zaak om toegenomen scheuren in een woning door bouwverkeer over een nabijgelegen weg naar een nieuwbouwproject. De eigenaar van de woning stelt de aannemer aansprakelijk. Het hof oordeelt dat de gedaagde “als professioneel aannemer heeft moeten voorzien dat het gebruik van de bouwweg door zwaar bouwverkeer tot schade aan de woning […] kon leiden”.9 Het roept de vraag op of er een verschil zit tussen de ‘gewone’ aannemer en de ‘professioneel’ aannemer. Met het oog op de feiten lijkt het gerechtshof vooral te willen wijzen op het specialistische karakter van het aannemerswerk in dit geval.10 Ik ben geen voorstander van het gebruik van de term ‘professionaliteit’. Onduidelijk is wat precies verstaan wordt onder een ‘professioneel bedrijf’. Ergens lijkt het op een pleonasme. Het voeren van een bedrijf impliceert immers al een zekere professionaliteit. Los hiervan, zijn bovengenoemde uitspraken wel illustratief voor hoe de hoedanigheid van ondernemer meeweegt bij het vaststellen van het kennisniveau.

In hoofdstuk 6 kwam aan de orde dat voor specifieke laedentes een onderzoeksverplichting geldt, ook bij gebreke aan concrete aanwijzingen van een specifiek risico. Deze onderzoeksverplichting vloeit voort uit wetgeving of uit de zorgrelatie die de laedens heeft jegens een persoon, plaats of zaak. Een uitspraak van de rechtbank Gelderland uit 2017 illustreert dit.11 De zaak ging om een aantal gebrekkige puntstukken in watermeters. Als gevolg van dit gebrek heeft Stichting Waternet, die drinkwater levert in Amsterdam, een toename in lekkages vastgesteld. De vraag was of de producent van de puntstukken aansprakelijk was voor deze schade. Met verwijzing naar het Rockwool/Koolhaas-arrest12 overweegt de rechtbank dat de producent zichzelf ervan moet vergewissen welk effect een nieuw of vernieuwd product heeft in de voor de hand liggende toepassingen ervan. Dit betekent dat op de producent een onderzoeksplicht rust. De rechtbank overweegt dat de producent weliswaar heeft gesteld dat hij de puntstukken heeft getest, maar dat hij dit niet heeft geconcretiseerd. De producent heeft enkel verwezen naar onderzoek van de leveranciers van de grondstof, maar volgens de rechtbank was dit onvoldoende, omdat “[d]it onderzoek slechts een specificatie van de chemische samenstelling van het geleverde materiaal [betrof] en daaruit kon dus niet worden afgeleid welke eigenschappen het product heeft.”13

Een vergelijkbaar geval is een uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland uit 2018.14 Eiseres heeft vanaf juni 2001 Permax, een geneesmiddel tegen Parkinson, gebruikt. Zij heeft een gokverslaving ontwikkeld. Vanaf 2006 is in de bijsluiter van het geneesmiddel opgenomen dat het gebruik van Permax mogelijk leidt tot pathologisch gokken. In deze zaak was de vraag aan de orde of Eli Lilly, de geneesmiddelenproducent van Permax, kon worden verweten niet eerder te hebben gewaarschuwd voor deze bijwerking. Volgens verscheidene deskundigen waren er tot 2003 nog geen signalen van een relatie tussen het gebruik van Permax en de gokverslaving. Pas na 2003 verschenen enkele publicaties die dit verband aanvoerden. De vraag was of de producent op deze publicaties had mogen wachten of dat op hem de verplichting rustte om vóór 2003 zelf onderzoek te doen naar de mogelijke bijwerking van een gokverslaving. Eiseres voerde aan dat een geneesmiddelenproducent ook zelf (actief) onderzoek kan doen of kan initiëren.15 De rechtbank oordeelt dat er weliswaar een wettelijke verplichting tot geneesmiddelenbewaking bestaat en dat gedaagde daaraan had voldaan, maar dat er verder geen concrete aanwijzingen waren die tot de conclusie leiden dat de producent zelfstandig actief onderzoek had moeten uitvoeren.16

In de rechtspraak is een uitspraak te vinden waarin de rechter de generaliseringstechniek toepast.17 Het gaat om een rechtszaak in de chroom-6-affaire. De gemeente Tilburg was in 2003 gestart met het tROM-project, een re-integratietraject voor bijstandsgerechtigden. In het kader van tROM werd een gedeelte van de bijstandsgerechtigden te werk gesteld op het terrein van NedTrain, waar zij oude treinen moesten schuren en restaureren. In 2019 heeft het RIVM geconcludeerd dat de oude verflagen op de treinen van NedTrain chroom-6 bevatten, hetgeen bij blootstelling schadelijk kan zijn voor de gezondheid. In een procedure die verschillende oud-bijstandsgerechtigden hebben aangespannen tegen NedTrain stonden twee vragen centraal: 1) had NedTrain wetenschap van de aanwezigheid van chroom-6 in de verflagen op de treinstellen die zij in het kader van het tROM-project ter beschikking hadden gesteld of behoorde zij deze wetenschap te hebben (het risico in concreto) en 2) had NedTrain wetenschap van de schadelijkheid van chroom-6 voor de gezondheid of behoorde zij deze wetenschap te hebben (risico in abtracto)?18 De rechtbank komt tot het oordeel dat NedTrain deze wetenschap had of althans behoorde te hebben en dat zij onrechtmatig heeft gehandeld door geen passende en redelijkerwijs te vergen maatregelen te nemen om schade te voorkomen. Hoewel ik mij in dit eindoordeel goed kan vinden, meen ik dat de route die de rechtbank neemt niet de juiste is. De beantwoording van bovengenoemde twee vragen loopt door elkaar, waarbij ook de toerekeningstechnieken door elkaar lopen. Opmerkelijk is dat de rechtbank bij beantwoording van de vraag of NedTrain kennis had of behoorde te hebben van de aanwezigheid van Chroom-6 in de verflagen gebruikt maakt van de generaliseringstechniek:

Dit is een incorrecte toepassing van de generaliseringstechniek, omdat niet de gepaste terughoudendheid in acht wordt genomen.20 Onduidelijk is welke andere stof in de verflagen heeft gezeten, waarom de kans op schade vergelijkbaar was, waarom de mogelijke gevolgen vergelijkbaar waren en of de wijze waarop het gevaar zich realiseert vergelijkbaar is. Bij de beantwoording van deze vragen had beter gebruik kunnen worden gemaakt van een onderzoeksplicht. De rechtbank overweegt immers dat uit onderzoek van het RIVM bleek dat al in de jaren ’60 uit wetenschappelijk onderzoek bekend was dat blootstelling aan chroom-6 gezondheidsschade kan veroorzaken.21 Hoewel de rechtbank niet expliciet deze stap zet, lijkt de rechtbank er impliciet vanuit te gaan dat NedTrain op de hoogte behoorde te zijn van dit wetenschappelijk onderzoek (of althans de kennis die hieruit voortvloeide). Dit lijkt mij terecht gelet op de maatschappelijke positie van NedTrain. Ook waren er aanwijzingen dat de verflagen chroom-6 bevatten. Zo overweegt de rechtbank dat in een krantenartikel is geschreven dat op NS-treinen in het verleden chroom-6-houdende primers zijn toegepast, dat er overleg is geweest met de verfindustrie, dat er eerder al in een document van de NS is gewaarschuwd voor het feit dat bij het schuren van verflagen schadelijke pigmenten vrij kunnen komen, en dat deze kennis van de NS kan worden toegerekend aan NedTrain.22

Voorts is een drietal uitspraken te noemen waarin het subjectieve kennisvereiste van de gedaagde centraal stond. Het eerste geval betrof illegaal vermogensbeheer. In de lagere rechtspraak over illegaal vermogensbeheer is aangevoerd dat vanwege de omvang van de bank, de bank ‘een goede naam’ zou hebben en dat daarom een derde erop mocht vertrouwen dat de bank haar rekeninghouders voldoende screent. De rechtbank is hier terecht niet in meegegaan.23 Het is niet aannemelijk dat de grootte van de onderneming maatgevend is voor de mate van opgewekt vertrouwen. Ook kleinere financiële instellingen, die bijvoorbeeld erg gespecialiseerd zijn, kunnen vertrouwen opwekken bij hun (toekomstige) klanten of derden. Ten tweede is een dergelijke stelling onjuist, omdat voor het aannemen van een onderzoeksplicht jegens derden, vereist is dat de bank subjectieve kennis van het risico heeft.24 Een eventuele monitorverplichting kan niet worden toegekend alleen vanwege het aantal werknemers dat de onderneming in dienst heeft. Een dergelijk gezichtspunt zou bovendien mogelijk misbruik in de hand werken; een werkgever kan bewust ervoor kiezen minder mensen aan te nemen om zo te bewerkstelligen dat hij minder zorg jegens derden in acht hoeft te nemen.

Het tweede geval betrof aansprakelijkheid van een bank jegens een derde.25 De rechtbank Amsterdam overwoog, onder verwijzing naar Ponzi-zwendel,26 dat voor aansprakelijkheid vereist is dat de bank “subjectieve wetenschap” had van de ongebruikelijke activiteiten en van het daaraan verbonden gevaar. De rechtbank oordeelde dat de bank niet aansprakelijk was, omdat er geen concrete aanleiding was om de betaalopdracht te controleren op onregelmatigheid voordat zij daaraan gevolg gaf. Op grond van het ongeschreven recht bestaat geen doorlopende onderzoeksplicht om alle betaalrekeningen te controleren. Een dergelijke plicht ontstaat indien sprake is van concrete aanwijzingen (subjectieve kennis) van onregelmatigheid. Deze subjectieve kennis ontbrak in deze zaak.27

Het derde geval betrof een lekkage in een pand van de Rabobank, waardoor zaakschade en vermogensschade is opgetreden.28 Verzekeraars stelden het surveillancebedrijf aansprakelijk op grond van art. 6:162 BW, omdat een surveillant van dit bedrijf had nagelaten adequaat actie te nemen. De verzekeraars voerden aan dat “van een surveillant van een beveiligingsbedrijf [mag] worden verwacht dat hij zich bij het waarnemen van een lekkage realiseert dat een groot risico op schade dreigt” en dat de surveillant eenvoudige maatregelen had kunnen nemen. De rechtbank Rotterdam overwoog dat “van een surveillant die een brand- en sluitronde uitvoert […] een bepaalde alertheid [mag] worden verwacht als het gaat om gevaarlijke situaties” en dat “[v]an een (mbo) geschoolde surveillant mag worden verwacht dat hij inziet dat een lekkage schade veroorzaakt en dat water, als het in aanraking komt met elektriciteit, bovendien kortsluiting kan veroorzaken met brand tot gevolg.”29 De rechtbank vervolgt dat het gevaar bovendien kenbaar was voor de surveillant, omdat hij in een telefoongesprek met de alarmcentrale aangaf dat sprake is van een flinke lekkage.30 De rechtbank ging aldus niet in op het feit dat de surveillant in dienst was van een beveiligingsbedrijf, maar nam alleen zijn beroepsmatige hoedanigheid mee bij de beoordeling van de onrechtmatigheid.