8.5.3.3 Wegingsfactor

In paragraaf 6.4.3 kwam aan de orde dat de hoedanigheid van de laedens fungeert als wegingsfactor in een contextuele beoordeling. Met andere woorden, de hoedanigheid van de laedens geeft kleur aan bepaalde factoren. In de lagere rechtspraak zijn verschillende voorbeelden hiervan gevonden.

In verscheidene gevaarzettingsgevallen neemt de rechter de hoedanigheid van ondernemer mee bij het vaststellen van het risico of de vereiste mate van zorg. Ten eerste weegt de rechter de hoedanigheid van ondernemer wel eens mee bij de invulling van de Kelderluikfactor ‘de verwachte onoplettendheid en onvoorzichtigheid van de gelaedeerde’. Vooropgesteld wordt dat de zakelijke hoedanigheid van de laedens geen reden is dat potentiële gelaedeerden zich helemaal veilig kunnen wanen en niet meer hoeven op te letten.1 Wel moet een ondernemer in bepaalde omstandigheden ervan uitgaan dat klanten niet altijd voldoende oplettend of voorzichtig zijn. In een zaak over een valpartij in een drogisterij overweegt de rechter bijvoorbeeld:

Een dergelijke invulling van de factor ‘de te verwachten onoplettendheid en onvoorzichtigheid van de gelaedeerde’ is afhankelijk van het type ondernemer. Deze invulling is namelijk vooral te zien ten aanzien van een bepaalde bedrijfstak, bestaande uit ondernemingen met een publiek toegankelijk karakter. Naast winkeliers,3 gaat het dan bijvoorbeeld om horecaondernemers, organisatoren van evenementen4 of sportscholen.5 Illustratief is een uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 17 januari 2019.6 Eiseres in kwestie bezocht een sportschool om haar zoon, die daar aan het sporten was, gedag te zeggen. Toen zij naar haar zoon wilde lopen, struikelde zij over een verhoging en liep letsel op. Ze stelde de sportschool aansprakelijk op grond van art. 6:174 jo. 6:181 BW en subsidiair op grond van art. 6:162 BW. De rechtbank oordeelt:

Een vergelijkbaar geval is een zaak van het hof Arnhem uit 2009. In dat geval waren twee klanten aanwezig in het autoservicebedrijf Kwik-Fit, terwijl een autoband werd opgepompt. Het oppompen van deze autoband ging echter mis, waardoor de band ontplofte. Door de ontploffing schrokken de (twee oudere) klanten zodanig, dat zij ten val kwamen. De vraag was of Kwik-Fit aansprakelijk was voor de geleden schade. Het hof oordeelde:

Verder kan een voorbeeld genoemd worden, waarin de massaliteit van de ondernemingsactiviteit een rol lijkt te spelen. Zo overweegt het hof ­Arnhem-Leeuwarden dat vanwege de massaliteit en de beleving van een bezoek aan Ikea als ‘dagje uit’ van publiek minder oplettendheid en voorzichtigheid mag worden verwacht.9 De verhoogde mate van oplettendheid en voorzichtigheid wordt door de lagere rechter overigens niet aangenomen als de relatie tot de bedrijfsactiviteiten te ver verwijderd is. Zo overweegt de rechtbank Noord-Holland met betrekking tot een valpartij bij de ingang van een winkel dat van de gelaedeerde een gemiddelde oplettendheid en voorzichtigheid mocht worden verwacht. De rechtbank stelt namelijk voorop dat eiser “ten tijde van de val niet langer aan het winkelen was, maar dat hij op weg naar buiten was. Dit betekent dat hij niet werd afgeleid bij het zoeken naar producten die hij wilde aanschaffen.”10

Ten tweede weegt de rechter de hoedanigheid van ondernemer mee bij de invulling van de Kelderluikfactoren ‘ernst van de gevolgen’ en ‘kans op schade’. Het gaat dan met name om de ondernemer die van het uitvoeren van gevaarlijke activiteiten zijn bedrijf maakt. Sommige bedrijfsactiviteiten maken de gedraging meer risicovol, omdat de gevolgen ernstiger zijn of de kans op schade groter is. Illustratief is een uitspraak over de aansprakelijkheid van de exploitant van de kartbaan.11 In die zaak vormde de gevaarlijkheid van de activiteit (het karten) een omstandigheid die meespeelde bij de belangenafweging. Illustratief is ook een uitspraak van de rechtbank Limburg uit 2020, waarin een ski-ongeval in een (bedrijfsmatig geëxploiteerde) indoor skibaan centraal stond. De onervaren gelaedeerde was op een skipiste terecht gekomen die alleen geschikt was voor gevorderde skiërs. Op deze skipiste stond een skischans. De gelaedeerde was tijdens het nemen van een skischans ten val gekomen en stelde vervolgens de skihal aansprakelijk. De eiser meende dat de skihal niet voldoende had gewaarschuwd voor de moeilijkheidsgraad van de piste, niet indringend genoeg had geadviseerd dat hij voldoende beschermingsmateriaal moest dragen, hem niet voldoende had geïnstrueerd en niet voldoende toezicht had gehouden. De rechtbank oordeelt dat deze maatregelen in het algemeen niet van een exploitant hoefden te worden verwacht, maar dat dit wel mogelijk is, afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Daarbij verwijst zij naar het Skeeler-arrest12 en oordeelt dat die situatie wel degelijk anders was omdat in dat geval de skeelerles was georganiseerd door de exploitant, terwijl hier de gelaedeerde in alle vrijheid zelf wilde skiën. In het onderhavige geval was het enkele adviseren van het dragen van een helm en bodyprotection voldoende.13 Belangrijke omstandigheid is aldus of de ondernemer de activiteit organiseert of dat alleen faciliteiten ter beschikking worden gesteld. In het eerste geval kan een hogere mate van (actieve) zorg worden verwacht dan in het tweede geval.

De rechter weegt ten derde de hoedanigheid van ondernemer mee bij het bepalen van de bezwaarlijkheid van de te nemen voorzorgmaatregelen. Hierbij speelt bijvoorbeeld de financiële draagkracht van de ondernemer een rol.14 In de lagere rechtspraak is een voorbeeld te vinden waar de laedens zich verweert met de stelling dat het treffen van de gevraagde voorzorgsmaatregelen niet bedrijfseconomisch verantwoord is.15 Het ging om de kosten van het aanstellen van vlaggers die moesten waarschuwen voor gevaarlijke situaties op een kartbaan. De exploitant van de kartbaan verweerde zich door te stellen dat het “inhuren van vlaggers […] de toch al hoge prijs van het vrij rijden zo [zou] opstuwen dat dit het einde van het kartcircuit zou betekenen.” De rechtbank gaat hier niet in mee en oordeelt dat het niet nodig is om negen vlaggers aan te stellen, maar dat twee vlaggers al voldoende zouden zijn, dat die vlaggers onbetaalde vrijwilligers kunnen zijn of dat gekozen kan worden voor een systeem van waarschuwingslichten en één toezichthouder. Deze extra veiligheidsmaatregelen zouden weliswaar zorgen voor extra kosten en daarmee een verhoging van het entreebedrag, maar dit was vanuit veiligheidsoogpunt noodzakelijk.16 De rechtbank lijkt hiermee oog te hebben voor de financiële positie van de laedens, maar gaat niet zover om het beroep op duurzame voortzetting van de onderneming te honoreren. De financiële bezwaarlijkheid kan – terecht – geen reden vormen om veiligheidsmaatregelen geheel achterwege te laten, zeker niet gelet op de kans op ongelukken, de ernst van de gevolgen en de mogelijkheid tot goedkope(re) alternatieve voorzorgsmaatregelen. Opvallend is verder dat de rechtbank specifiek de entreeprijsverhoging meeweegt in de beoordeling. Hoewel de rechtbank hier verder niet op ingaat, zou hieruit opgemaakt worden dat is meegewogen dat de exploitant de kosten kan doorberekenen aan gebruikers van het kartcircuit.

Een kostendoorberekening komt tevens terug in de voormelde uitspraak van het hof Arnhem-Leeuwarden over een val voor de ingang van een Ikea-filiaal.17 Het ging om de vraag of een Ikea-filiaal de stoep voor de ingang had moeten strooien in verband met gladheid en drukte. In het kader van de bezwaarlijkheid van de strooimaatregelen overwoog het hof: “De kosten van maatregelen om gladheid te bestrijden, moet Ikea redelijkerwijs kunnen bestrijden uit de omzet die met de bedoelde massaliteit verbonden is.”18 ‘De massaliteit’ lijkt het hof aan te grijpen als argument voor het oordeel dat de extra kosten voor de meubelgigant bedrijfseconomisch verantwoord zijn. Met ‘massaliteit’ heeft het hof kennelijk oog voor het economisch succes en daarmee de economische macht van de ondernemer. Daarnaast lijkt het hof hier de kans op ongevallen (die door de drukte vergroot was) af te zetten tegen het profijt dat de ondernemer heeft gehad van die drukte, waarbij het terecht tot het oordeel komt dat de veiligheid van het publiek meer gewicht in de schaal legt.

In lijn met voornoemde twee uitspraken is een uitspraak van het hof ­Arnhem-Leeuwarden uit 2019.19 De zaak betrof een valpartij in een winkelcentrum, dat deels gerenoveerd werd. De gelaedeerde stelde de aannemer van het verbouwingsproject aansprakelijk voor de geleden schade. Het hof overweegt dat:

Met ‘grootschalig verbouwproject’ doelt het hof kennelijk op het (economisch) succes van de ondernemer en weegt dit mee bij de bezwaarlijkheid van te nemen voorzorgsmaatregelen.

Naast het kostenaspect speelt in de lagere rechtspraak de moeite die van de laedens verwacht kan worden om voorzorgsmaatregelen te nemen een rol. In twee zaken oordeelt de rechter dat van de laedens een bepaalde inzet mag worden verwacht. Een voorbeeld is een zaak van de rechtbank Zwolle-Lelystad uit 2012. In dat geval was een vrachtschip tijdens het beladen vervuild geraakt met vliegas. Met betrekking tot de vraag of de belader voldoende veiligheidsmaatregelen had genomen, oordeelt de rechtbank:

In een geval bij de rechtbank Den Haag uit 2022 ging het om een plaag van Californische tripsen als gevolg waarvan een orchideekweker schade had geleden. De orchideekweker stelde de huurder van de naastgelegen kas, een spinaziekweker, aansprakelijk voor de schade, omdat hij stelde dat de tripsen afkomstig waren uit diens kas. De rechtbank oordeelt dat de spinaziekweker niet kan worden verweten dat hij geen maatregelen heeft genomen tegen de tripsen in zijn kas. Hem kan echter wel worden verweten dat hij niet had gewaarschuwd op het moment dat hij de spinazie zou gaan trekken en het aannemelijk zou zijn dat de tripsen zouden worden gestoord en uit zouden vliegen. In het kader van de bezwaarlijkheid van de te nemen maatregelen overweegt de rechtbank dat het “voor een ondernemer een kleine moeite [is] om exploitanten van omliggende kassen te waarschuwen op het moment dat de ondernemer in zijn/haar kas activiteiten gaat uitvoeren waarbij aanwezige tripsen worden verstoord.”22

Bij het bepalen van de gewenste mate van zorg is van belang welke mogelijkheden tot controle de laedens heeft. Hierbij speelt de hoedanigheid van ondernemer (indirect) een rol. In de eerdergenoemde zaak betreffende het vuurwerkongeval tijdens oud en nieuw overweegt het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden dat de hoedanigheid van vuurwerkhandelaar doorwerkt in het kennisniveau van de laedens. Vanwege de kennis omtrent de gevaarlijkheid van de vuurwerkpot, had de handelaar de controle over het vuurwerk moeten behouden:

Het overdragen van de vuurwerkpot aan een persoon (zijn partner) die niet beschikte over de kennis was onvoldoende, zo oordeelt het hof.

In de literatuur is eerder geschreven dat in sommige gevallen zulke hoge eisen worden gesteld aan de voorzorgsmaatregelen dat er eigenlijk een risicoaansprakelijkheid ontstaat.24 Iets vergelijkbaars doet zich voor in een zaak van de rechtbank Overijssel uit 2021. De feiten waren als volgt. Het waterleidingbedrijf Vitens heeft in 2007 op verzoek van een particulier de watermeteropstelling verwijderd. Tien jaar later bleek dat water uit de aansluitleiding is gestroomd, waardoor het woonhuis is verzakt en er scheuren in de muren zijn ontstaan. De vraag in het geding was of Vitens bij de werkzaamheden in 2007 op het afgezaagde uiteinde van de aansluitleiding een dop had moeten plaatsen of dat enkel het dichtdraaien van de leiding voldoende was. De rechtbank oordeelt dat Vitens vanwege het achterwege laten van de dop aansprakelijk was voor de schade. Interessant is de overweging ten overvloede:

Ook in gevallen van kwalitatieve aansprakelijkheid weegt de rechter de hoedanigheid van ondernemer mee bij de vraag of een rechtsnorm is overschreden. Zo werkt het bedrijfsmatig gebruik van een zaak door in het gebrekscriterium van art. 6:173 en 6:174 BW.26 Dit betekent dat de omstandigheid ‘gebruik van de zaak’27 anders wordt ingekleurd. Illustratief is de eerder besproken uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 17 januari 2019 over het ongeval in de sportschool.28 De rechtbank oordeelt:

De rechtbank stelt hier een onderneming (in casu: een sportschool) gelijk met een professionele organisatie. Vervolgens verbindt zij hieraan de conclusie dat de sportschool extra voorzorgsmaatregelen had moeten nemen en dat het nalaten van het nemen van deze maatregelen de opstal gebrekkig doet zijn. Van de bedrijfsmatig gebruiker mogen meer voorzorgsmaatregelen verwacht mogen worden, zeker indien de bedrijfsactiviteiten gevaarlijk zijn of het bedrijf publiek toegankelijk is. Zo moeten uitstekende objecten in winkels worden verwijderd of duidelijk zichtbaar zijn,30 moeten gevaarlijke plateaus van zomerkampen worden voorzien van beschermhekjes31 en moeten gevaarlijke machines, zeker indien die bedrijfsmatig worden gebruikt, adequaat worden beveiligd.32 Daarnaast moet de bedrijfsmatig gebruiker adequaat waarschuwen. Zo moet er worden gewaarschuwd voor uitstekende objecten in winkels,33 gladde vloeren in winkelcentra,34 gevaren inherent aan de bedrijfsactiviteit, zoals een te klein hoogteverschil van een tokkelbaan,35 en voor hoogteverschil in een sportschool.36 Daarnaast moet de bedrijfsmatig gebruiker eerder controleren op gebreken. Zo dient bijvoorbeeld de antisliplaag van een houten vloer te worden gecontroleerd37 en moet worden nagegaan of een plateau van een zomerkamp genoeg waarborgen biedt tegen valgevaar.38

In een uitspraak van het hof Arnhem-Leeuwarden uit 2021 komt de bedrijfsmatige hoedanigheid van de normadressaat expliciet terug in het gebrekkigheidsoordeel. Een leverancier van diervoer was met zijn bulkwagen door een betonnen plaat (waaronder zich een oude kelder bevond) gezakt op het terrein van een pluimveehouderij. Met betrekking tot de vraag of de opstal gebrekkig was, oordeelt het hof: