6.5.3 De rol van de (resterende) partijbedoeling

Zoals gezegd werd in 8 van de 26 uitspraken geoordeeld dat sprake was van een arbeidsovereenkomst.1 De veronderstelling dat na X/Gemeente Amsterdam vaker zou worden geoordeeld dat sprake is van een arbeidsovereenkomst (doordat de partijbedoeling ten aanzien van de kwalificatie van de overeenkomst geen rol meer speelt) is daarmee vooralsnog (inderdaad) onjuist gebleken. Overigens werd in 2 uitspraken nog wel uitdrukkelijk betekenis toegekend aan de op de kwalificatie gerichte partijbedoeling.2 Zo overwoog de kantonrechter te Alkmaar dat ‘niet vast is komen te staan dat partijen bij sluiting van de overeenkomst een arbeidsovereenkomst hebben beoogd’, gevolgd door het oordeel dat geen sprake was van een arbeidsovereenkomst.3 Hoewel de Alkmaarse kantonrechter nog het voordeel van de twijfel kan worden gegund (de mondelinge behandeling vond plaats op 5 november 2020), ligt dit anders voor de Rotterdamse kantonrechter, die in mei 2021 overwoog dat niet is gebleken ‘dat het sluiten van een arbeidsovereenkomst partijen voor ogen heeft gestaan’, om vervolgens tot het oordeel te komen dat geen sprake was van een arbeidsovereenkomst.4

In de overige uitspraken werd de partijbedoeling ten aanzien van de kwalificatie van de overeenkomst niet uitdrukkelijk meegewogen.5 In een aantal uitspraken leek de partijbedoeling echter toch in de beoordeling door te schemeren, ondanks de uitdrukkelijke vermelding dat die bedoeling sinds X/Gemeente Amsterdam geen rol meer speelt. Dit leek bijvoorbeeld het geval in de hiervoor besproken Volksbank-uitspraak, die in de literatuur overigens niet zonder kritiek is ontvangen. Zo stellen Sterk en Gerritsen dat de uitspraak uit de pas loopt met het arrest X/Gemeente Amsterdam, nu de rechtbank lijkt mee te wegen dat partijen – blijkens de door hen gevoerde onderhandelingen – niet de bedoeling hadden een arbeidsovereenkomst te sluiten.6 Ook in de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 25 november 2020 leek de bedoeling van partijen een rol te spelen. In deze uitspraak kwam de rechtbank tot het oordeel dat de voorliggende ‘managementovereenkomst’ niet als arbeidsovereenkomst kon worden gekwalificeerd, waarbij onder meer werd overwogen:

Hoewel de kantonrechter zich in de voormelde rechtsoverweging niet (rechtstreeks) uitlaat over de door partijen gewenste kwalificatie, lijkt hieruit (impliciet) te volgen dat partijen hier wel degelijk invloed op kunnen uitoefenen. Wanneer ervoor wordt gekozen om via een B.V. als bestuurder op te treden, lijkt immers uitgesloten dat de rechtsverhouding als arbeidsovereenkomst kwalificeert.8 De kantonrechter te Rotterdam achtte voor het oordeel dat geen sprake was van een arbeidsovereenkomst onder meer van belang dat de werkende bewust had gekozen voor het ondernemerschap. De kantonrechter leidde die keuze onder meer af uit het feit dat partijen op verzoek van de werkende geen uitvoering hadden gegeven aan een eerder aan hem aangeboden arbeidsovereenkomst, waarbij de werkende had aangegeven zijn vrijheden als zzp’er te willen behouden.9 Ook in deze uitspraak werd dus in zekere zin betekenis toegekend aan de mate waarin de werkende bewust had gehandeld.

Interessant is dat in een andere uitspraak van de Rotterdamse kantonrechter werd stilgestaan bij de rol van de ‘resterende’ partijbedoeling. Nadat de kantonrechter erop had gewezen dat de op de kwalificatie gerichte partijbedoeling sinds het arrest X/Gemeente Amsterdam geen rol meer speelt, overwoog de kantonrechter:

De ‘resterende’ partijbedoeling kwam ook aan bod in paragraaf 5.4.2.2, waarin diverse auteurs zijn aangehaald die opperden dat een strategische vormgeving van contracten na X/Gemeente Amsterdam nog altijd mogelijk is door in de overeenkomst afspraken op te nemen die eerder duiden op het bestaan van een overeenkomst van opdracht dan een arbeidsovereenkomst. In de tot nu toe gepubliceerde rechtspraak bleek deze aanname lastig toetsbaar, met name doordat de tweefasentoets weinig (gestructureerd en zichtbaar) werd toegepast. Ook in uitspraken waarin op enigerlei wijze een onderscheid werd aangebracht tussen de uitleg- en kwalificatiefase, is zichtbaar dat rechters reeds bij de uitleg van de gemaakte afspraken reflecteren op de wijze waarop die afspraken zich verhouden tot de elementen van artikel 7:610 BW en/of artikel 7:400 BW. Daarbij staan rechters weliswaar stil bij de mate waarin de gemaakte afspraken als ‘werknemerachtig’ of ‘opdrachtnemerachtig’ zijn te waarderen, maar dit betekent niet dat zij zich daarmee gevoelig toonden voor een ‘strategische vormgeving’ van contracten. Dit is bijvoorbeeld zichtbaar in de uitspraak van het hof Amsterdam inzake Deliveroo, waarin het hof het volgende overwoog ten aanzien van de door partijen overeengekomen vervangingsclausule. Het hof overwoog:

Het hof ging er dus niet van uit dat een (ruime) vervangingsclausule zonder meer zou duiden op opdrachtnemerschap, maar beoordeelde de clausule in het licht van de gehele rechtsverhouding. Voorts werd bij de waardering van de gemaakte afspraken stilgestaan bij de mate waarin partijen (daadwerkelijk) over de inhoud van die afspraken hebben kunnen onderhandelen. Zo achtte de kantonrechter te Haarlem van belang dat partijen hadden onderhandeld over de hoogte van de vergoeding die aan de werkende werd betaald12, en kende de Amsterdamse kantonrechter in een andere kwestie juist betekenis toe aan het feit dat de werkende niet kon onderhandelen over de hoogte van haar vergoeding, daar zij werd betaald volgens cao-tarieven.13 Ook de rechtskennis van de werkende werd van belang geacht bij de waardering van de gemaakte afspraken. Dit aspect kwam terug in een uitspraak over een ex-werknemer van Deloitte die op enig moment akkoord was gegaan met de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst met Deloitte, en vervolgens een partnerschap met Deloitte is aangegaan. De kantonrechter achtte hier van belang dat de werkende als fiscalist ‘als geen ander’ op de hoogte was van de verschillen tussen werknemers en opdrachtnemers, zodat de stelling van de werkende dat nog altijd sprake was van een arbeidsovereenkomst, werd verworpen.14 Hoewel het erop lijkt dat de voormelde aspecten duiden op een sterkere of zwakkere maatschappelijke positie, valt op dat de maatschappelijke positie van partijen nauwelijks (zichtbaar) werd meegewogen als onderdeel van de Haviltex-maatstaf.