4.3.1.1.8 Vermenging

Bij schuldvermenging verenigen de hoedanigheden van de schuldeiser en de schuldenaar zich in één persoon, doordat een schuld overgaat op de schuldeiser of een vorderingsrecht overgaat op de schuldenaar. Art. 6:161 lid 1 BW bepaalt in dat geval dat de onderliggende verbintenis tenietgaat.1 Vermenging komt bijvoorbeeld voor bij de overgang van een vordering onder algemene titel (bijvoorbeeld erfopvolging of fusie), maar kan zich ook voordoen bij opvolging onder bijzondere titel, bijvoorbeeld wanneer een vordering wordt gecedeerd aan de schuldenaar of indien de huurder eigenaar wordt van het gehuurde.2

Fiscaalrechtelijk moet worden aangenomen dat het tenietgaan van een verbintenis door vermenging een betaling vormt in de zin van art. 29 Wet OB 1968. Ik verwijs hiervoor naar HR 29 maart 1995, BNB 1996/244. In de casus die leidde tot dit arrest sloot belanghebbende met de meerderheid van zijn crediteuren een betalingsakkoord, inhoudende dat tegen betaling van 30% van de schulden finale kwijting werd verleend.3 Niet veel later verkochten de niet door het akkoord getroffen crediteuren hun vordering, (ook) voor circa 30% van de nominale waarde, aan een vennootschap die inmiddels (voor fl. 1) alle aandelen in belanghebbende had verkregen. Vervolgens werden deze vorderingen door de betreffende vennootschap in belanghebbende ingebracht, in ruil voor de uitgifte van nieuwe aandelen (tegen een koers a pari gelijk aan de nominale waarde van de vorderingen). De vraag die opkwam was of bedoelde omzetting als betaling moest worden aangemerkt in de zin van art. 29 lid 2 Wet OB 1968 (tot 2017). De inspecteur beantwoordde deze vraag ontkennend voor zover het 70% van de nominale waarde van de vorderingen betrof. Dit standpunt werd waarschijnlijk mede gevoed door het feit dat de aan de betreffende crediteuren reeds voor dezelfde omvang een teruggaaf van btw was toegekend op de voet van art. 29 lid 1 onderdeel a Wet OB 1968 (tot 2017). Het hof en de Hoge Raad waren echter een andere opvatting toegedaan. Door de vorderingen ten titel van inbreng aan belanghebbende te cederen was de totale schuld van belanghebbende aan de betreffende vennootschap tenietgegaan. Omdat ‘het tenietgaan van een schuld door vermenging een betaling vormt in de zin van artikel 29, lid 2, eerste volzin, van de Wet’ moest het standpunt van de inspecteur worden verworpen.4

Hoewel de twee categorieën schuldeisers (de wel en niet aan het akkoord deelnemende crediteuren) commercieel in dezelfde positie kwamen te verkeren (beiden kregen immers 30% betaald en moesten 70% als verloren beschouwen), is het verschil in fiscale behandeling (enkel de aan het akkoord deelnemende crediteuren hadden recht op teruggaaf ex art. 29 Wet OB 1968) mijns inziens gerechtvaardigd. De gedane betaling aan de schuldeisers die niet deelnamen aan het akkoord, strekte immers enkel tot overdracht van de vordering en niet tot betaling ervan.5 Anders dan bij de door het akkoord getroffen crediteuren (die de vordering grotendeels kwijtscholden) bleef het betreffend vorderingsrecht door de cessie dus ‘gewoon’ in stand. Pas bij de daaropvolgende cessie (ten titel van inbreng) ging dit recht teniet krachtens vermenging. De schuldeisers die niet hadden deelgenomen aan het akkoord hadden dan ook waarschijnlijk ten onrechte een teruggaaf van btw ontvangen. De gepresenteerde feiten geven geen aanleiding om te veronderstellen dat reeds vóór de cessie en vermenging redelijkerwijs moest worden aangenomen dat betaling achterwege zou blijven.6