5.3.6 De ratio en systematiek van art. 2:9 BW: stelplicht en bewijslast

Het element van verwijtbaarheid dat in de term ‘onbehoorlijk’ moet worden gelezen (zie par. 3.7.3), welke verwijtbaarheid al dan niet kan ontstaan door het handelen van slechts één bestuurder, leidt volgens de ratio en systematiek van art. 2:9 BW tot de collectieve hoofdelijke aansprakelijkheid van iedere bestuurder die deel uitmaakt van het bestuur. Dat betekent echter (nog) niet dat iedere bestuurder ook daadwerkelijk een verwijt treft en aansprakelijk is. Iedere bestuurder kan een beroep doen op de disculpatiemogelijkheid van art. 2:9 BW (zie par. 3.4, 3.6.4 en 3.8). Als hij daarin slaagt valt hem geen verwijt te maken en is hij niet aansprakelijk. Er zijn dus in feite twee ‘verwijtbaarheidsvragen’.

De Hoge Raad lijkt in Staleman/Van de Ven beide verwijtbaarheidsvragen gelijktijdig en geïntegreerd te beantwoorden, door de vraag naar aansprakelijkheid van de individuele bestuurder te beperken tot een ‘overall-benadering’ die beperkt is tot de vraag of de bestuurder een ernstig verwijt treft. Dit blijkt ook uit de hiervoor in par. 4.4.4 door de Hoge Raad geformuleerde omstandigheden, die volgens hem relevant zijn ter beantwoording van de vraag of sprake is van een ernstig verwijt. De Hoge Raad noemde de volgende omstandigheden:

De hiervoor onder (i) t/m (iii) genoemde ‘omstandigheden’ zijn bijvoorbeeld relevant om vast te stellen aan welke gedragsnorm de bestuurder heeft te voldoen volgens de objectieve maatstaf van de maatman-bestuurder en dus relevant voor de vraag of sprake is van (on)behoorlijke taakvervulling. Slagter schreef in dit verband in 1993 dat de taken van een bestuurder mede worden bepaald door de aard van de rechtspersoon, de statuten en de taakverdeling tussen de bestuurders.1 Raaijmakers schreef in dit verband dat de bestuurders ervoor instaan dat zij de deskundigheid en ervaring bezitten die voor het besturen van een rechtspersoon “als de hunne” is vereist.2 Hiermee maakte hij duidelijk dat de aard, de activiteiten en het doel van de rechtspersoon invulling geeft aan de kwaliteiten die van de betrokken bestuurder mogen worden verwacht. De hiervoor onder (iv) en (v) genoemde ‘omstandigheden’ lijken voorts eerder een herhaling van het uit de literatuur en wetsgeschiedenis blijkende gegeven dat de bestuurder voor zijn taak berekend moet zijn (“de gegevens waarover de bestuurder behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen” en “het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder”).3 De door de Hoge Raad aangeduide “omstandigheden van het geval” zijn in feite geen ‘omstandigheden’ die relevant zijn in het kader van de toetsing van de aansprakelijkheid van de individuele bestuurder. Het zijn eerder uitgangspunten en toetsingskaders, die reeds uit de wetsgeschiedenis blijken, aan de hand waarvan de aansprakelijkheid beoordeeld dient te worden. De hiervoor onder (iii) genoemde ‘omstandigheid’ zou bij rechtspersonen waar het collegialiteitsbeginsel niet in al zijn consequenties zou moeten gelden (zie par. 3.6.4 en 3.6.5) voorts nog een rol kunnen spelen bij de vraag of de bestuurder zich kan disculperen. Die disculpatievraag komt echter pas aan de orde wanneer is vastgesteld dat sprake is van onbehoorlijk bestuur.

De ‘overall-benadering’ van de Hoge Raad doet daarom de vraag rijzen of deze wel past in de hiervoor in par. 3.4 (en par. 3.6.3, 3.6.4, en 3.8) uiteengezette ratio en systematiek van art. 2:9 BW. Die ratio en systematiek gaan namelijk uit van collectieve verantwoordelijkheid van het bestuur, waarbij (i) de rechtspersoon dient te stellen en bewijzen dat sprake is van onbehoorlijke taakvervulling (al dan niet door het handelen van slechts één bestuurder), hetgeen leidt tot hoofdelijke aansprakelijkheid (de eerste verwijtbaarheidsvraag), en (ii) de bestuurder, om aan aansprakelijkheid te ontkomen, dient te stellen en bewijzen dat hij zich kan disculperen (de tweede verwijtbaarheidsvraag). Hoe past de ernstigverwijtmaatstaf hierin? Een overall-benadering die erop neer komt dat voor aansprakelijkheid van de bestuurder een ernstig verwijt moet komen vast te staan, lijkt hier wetsystematisch moeilijk mee te rijmen. Bovendien lijkt die benadering afbreuk te doen aan de gedachte van collectieve verantwoordelijkheid en hoofdelijke aansprakelijkheid. Strik merkte dan ook terecht op dat deze geïntegreerde aanpak in de jurisprudentie over art. 2:9 BW de bedoeling en systematiek van de wet miskent, wetsystematisch lastig in te passen is4 en leidt tot gemakzuchtige procesvoering van partijen, slecht gemotiveerde beslissingen en een gebrek aan eenheid in de rechtspraak.5

In de doctrine is de overall-benadering van de Hoge Raad echter wel overgenomen, in zoverre dat de ernstigverwijtmaatstaf is opgevat alsof deze geïntegreerd moet worden gezien in de behoorlijke taakvervullingsnorm. Maeijer schreef in 2000 bijvoorbeeld over art. 2:9 BW dat voor de onmiskenbare tekortkoming in de bestuurstaak (waarmee werd gedoeld op onbehoorlijk bestuur) “ernstige verwijtbaarheid nodig is” en dat de aanwezigheid daarvan “door de eiseres-vennootschap zal moeten worden gesteld en aangetoond.”6 Deze benadering van Maeijer werd later in 2009 beaamd door Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme. Zij voegden daaraan toe dat “het niet nodig [is] dat bij aanwezigheid van meerdere bestuurders, die ernstige verwijtbaarheid voor elke bestuurder apart wordt gesteld en bewezen”. Voorts stelden zij:

Dit is na invoering van het huidige art. 2:9 BW per 1 januari 2013 nog steeds de heersende opvatting:

Ik vermag niet in te zien hoe deze in de doctrine tot stand gekomen systematiek is te rijmen met de hiervoor beschreven systematiek van stelplicht- en bewijslastverdeling van art. 2:9 BW. Ik meen dat deze systematiek te veel daarvan abstraheert. Art. 2:9 BW bepaalt namelijk duidelijk dat het bestuur aansprakelijk is voor onbehoorlijk bestuur. De wettekst van zowel het huidige art. 2:9 BW als art. 2:9 BW (oud) vereist niet dat de rechtspersoon stelt en bewijst dat een bestuurder een ernstig verwijt treft. Dat is echter wel wat Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme hiervoor leken te stellen en dat is ook wat Assink naar mijn idee impliciet betoogt wanneer hij stelt “dat indien aan één of meer bestuurders vanwege hun gedragslijn jegens de vennootschap een ernstig verwijt te maken valt”, dit wordt toegerekend aan het bestuur als collectief. Als ik dat goed begrijp, maar misschien zie ik dat verkeerd, moet volgens hen aldus tenminste ten aanzien van één bestuurder door de rechtspersoon gesteld worden dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen, alvorens kan worden geconcludeerd dat sprake is van onbehoorlijk bestuur van het orgaan. Art. 2:9 BW gaat daarentegen ervan uit dat de rechtspersoon slechts hoeft aan te tonen dat sprake is van onbehoorlijk bestuur. Het is aan de individuele bestuurders om aan te tonen (dus te stellen en bewijzen) dat zij geen aandeel hebben gehad in het onbehoorlijk bestuur én dat zij getracht hebben maatregelen te nemen om de gevolgen daarvan af te wenden (oftewel, dat hun geen enkel gewoon verwijt valt te maken, zie par. 3.8). Daarbij hoeft de rechtspersoon dus niet te concretiseren aan wie dat onbehoorlijk bestuur is te wijten en evenmin hoeft dat zelfs maar ten aanzien van één bestuurder geconcretiseerd te worden.

Ik zeg overigens niet dat ik het in rechtspolitieke (normatieve) zin eens ben met het systeem zoals ik dat herleid uit art. 2:9 BW. Daar laat ik mij niet over uit. Dat neemt niet weg dat ik constateer dat rechtspolitieke overwegingen bestaan om te willen kiezen voor dit systeem.10 Die overwegingen kunnen erin bestaan dat de rechtspersoon niet de last hoeft te dragen om te concretiseren of een specifieke bestuurder, en zo ja welke, een ernstig verwijt valt te maken alvorens deze het bestuur aansprakelijk kan houden voor onbehoorlijk bestuur (doordat dit ernstig verwijt aan het bestuur zou zijn toe te rekenen). De rechtspersoon hoeft alleen maar te stellen en bewijzen dat sprake is van onbehoorlijk bestuur. Zou dat anders zijn, dan zou de rechtspersoon belast worden met het beoordelen van het handelen van ieder van de bestuurders in onderlinge samenhang. Dat is uitgaande van het collegialiteitsbeginsel een last die bij de bestuurders hoort te liggen. De bestuurders zijn daartoe doorgaans ook het beste in staat, omdat zij de rechtspersoon bestuurd hebben, zij weten wat onderling al dan niet met elkaar is besproken en afgestemd en zij weten wie, wanneer en voor welke handeling, verantwoordelijk was in de onderlinge taakverdeling. De rechtspersoon zelf, die als abstract rechtssubject in aansprakelijkheidszaken veelal zal zijn vertegenwoordigd door opvolgende bestuurders of een curator, zit niet in die positie.11 Ik heb uit de wetsgeschiedenis van art. 2:9 BW overigens niet expliciet kunnen opmaken dat de voorgaande overwegingen aan de keuze voor het huidige systeem ten grondslag hebben geleden, maar dat deze overwegingen wel degelijk van belang werden geacht, blijkt uit de wetsgeschiedenis van art. 2:138/248 BW waar de Minister in het kader van het gelijktijdig daarmee ingevoerde art. 2:11 BW opmerkte: “(…) dat het feit dat een rechtspersoon bestuurder is, het voor degene die de bestuurder-rechtspersoon aanspreekt niet gemakkelijker maakt, vast te stellen tot wie hij zijn aanspraak moet richten. Het kan immers zijn dat elk van de bestuurders van de bestuurder-rechtspersoon zich op verschillende tijden feitelijk met het bestuur heeft bezig gehouden. Tot wie moet men zich dan richten? Door hen allen hoofdelijk aansprakelijk te maken wordt die moeilijkheid vermeden.”12 Dit argument is één op één ook van toepassing op de aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW. Ook dan geldt immers dat voor de rechtspersoon niet duidelijk zal zijn welke bestuurder van de rechtspersoon zich op welk moment feitelijk met een bepaald onderdeel van het bestuur heeft beziggehouden. De voornoemde overwegingen hangen voorts onlosmakelijk samen met het collegialiteitsbeginsel en het daarmee samenhangende uitgangspunt van hoofdelijke aansprakelijkheid, zoals dat blijkt uit de wettekst van art. 2:9 BW. Dat collegialiteitsbeginsel en dat uitgangspunt zijn veelvuldig terug te vinden in de wets- en rechtsgeschiedenis (als “fundamenteel en waardevol beginsel van vennootschapsrecht”).13 De letterlijke tekst van art. 2:9 BW laat voorts geen twijfel bestaan over het systeem van stelplicht- en bewijslastverdeling. Na de codificatie van de ernstigverwijtmaatstaf per 1 januari 2013 is dat niet anders.14 Ik denk dat de in de doctrine ontwikkelde leer, zoals ik die hierboven heb begrepen, daarom niet past in het systeem van art. 2:9 BW. Als die leer zo zou worden toegepast door de rechter (waar het nu steeds meer op lijkt), dan is dat naar mijn mening gebaseerd op rechtsvorming in strikte zin door de rechter en doctrine. Dit is staatsrechtelijk niet goed te rechtvaardigen (zie par. 2.3).