4.3.2 Geconsolideerde jaarrekening

Voor het gebruik van het groepsregime door een groepsrechtspersoon geldt als voorwaarde dat zijn financiële gegevens geconsolideerd zijn verwerkt in de geconsolideerde jaarrekening van zijn moedermaatschappij. Veelal zal de moedermaatschappij naar het op haar toepasselijke recht consolidatieplichtig zijn, maar de eis dat zij consolidatieplichtig moet zijn, is niet gesteld. Het is ook mogelijk dat de moedermaatschappij vrijwillig een geconsolideerde jaarrekening opstelt.

In de gevallen van consolidatieplicht zal gelet moeten worden op het op de moedermaatschappij toepasselijke recht. Is dit onze wetgeving dan gaat het om het bepaalde in art. 2:406 lid 1, eerste zinsdeel dan wel lid 2, eerste volzin BW. De wetgever heeft zich hierbij niet al te zeer gehouden aan de EU richtlijn jaarrekeningen (en de vroegere zevende EEG-richtlijn) maar een eigen weg bewandeld door de plicht tot consolideren te leggen op de rechtspersoon als omschreven in art. 2:360 BW die alleen of samen met een andere groepsmaatschappij, aan het hoofd van zijn groep staat (ar. 2:406 lid 1, eerste zinsdeel BW), als ook op de rechtspersoon, niet zijnde hoofd van de groep, met in zijn groep een of meer dochtermaatschappijen of andere rechtspersonen waarop hij een overheersende zeggenschap1 heeft of waarover hij de centrale leiding heeft (art. 2:406 lid 2, eerste volzin BW). In het laatste geval kan deze rechtspersoon worden aangeduid als hoofd groepsdeel dan wel als tussenhoudstermaatschappij. Hierbij moet voor ogen worden gehouden dat zoals eerder opgemerkt (paragraaf 2.3.1), het begrip ‘groep’ in Nederlandse zin moet worden gebruikt en niet het begrip dat in de EU richtlijn jaarrekeningen is geformuleerd. Deze formulering laat zien dat anders dan in Richtlijn 2013/34/EU – en ook strijdig daarmee – voor consolidatieplicht niet bepalend is de relatie moederonderneming/dochteronderneming maar de relatie groepshoofd/groepsmaatschappij respectievelijk de relatie groepsdeelhoofd/groepsmaatschappij.

De maatschappij die hoofd van de groep is, is niet zoals in Richtlijn 2013/34/ EU is voorgeschreven, van rechtswege van consolidatie vrijgesteld, maar bevoegd consolidatie achterwege te laten indien de omvang van haar groep de grenzen van klein2 niet overschrijdt en geen enkele tot die groep behorende rechtspersoon een organisatie van openbaar belang is.3 Ook een niet-beursgenoteerde maatschappij die tussenhoudstermaatschappij is, is bevoegd consolidatie achterwege te laten.4 Van de in de EU richtlijn jaarrekeningen voor lidstaten opgenomen bevoegdheid om als de grenzen van middelgroot5 niet worden overschreden, een moederonderneming van consolidatieplicht vrijstelling te verlenen, heeft onze wetgever geen gebruik gemaakt.

Als het hoofd van de groep een geconsolideerde jaarrekening opstelt volgens de inrichtingseisen van Titel 9 Boek 2 BW, geldt dat alle in art. 2:406 lid 1 tweede zinsdeel BW genoemde maatschappijen en rechtspersonen moeten worden begrepen in de consolidatiekring. Voor een groepsdeelhoofd (tussenhoudstermaatschappij) zijn de in de consolidatiekring op te nemen maatschappijen en rechtspersonen genoemd in art. 2:406 lid 2, tweede volzin BW. Met de invulling van de consolidatiekring heeft de wetgever beoogd de optionele mogelijkheden uit Richtlijn 2013/34/EU mee te nemen. Wel laat deze invulling zien dat deels sprake is van strijd met de richtlijn. Zo is geformuleerd dat in de consolidatie moeten worden opgenomen ‘dochtermaatschappijen in de groep’. De toevoeging ‘in de groep’ – bedoeld is groep in de zin van art. 2:24b BW – is strijdig met de richtlijn. Het gebruik van de optionele mogelijkheden blijkt uit het in de consolidatie betrekken van andere maatschappijen dan dochtermaatschappijen indien zij tot het groep respectievelijk groepsdeel behoren. Later is de kring verder uitgebreid met andere rechtspersonen6 waarop het groepshoofd respectievelijk het groepsdeelhoofd een overheersende zeggenschap7 kan uitoefenen en met andere rechtspersonen8 waarover hij de centrale leiding heeft. De eerste toevoeging is niet consistent met het groepsbegrip van art. 2:24b BW, maar is wel een optie uit Richtlijn 2013/3/34/EU. De laatste toevoeging is dubbelop aangezien deze rechtspersonen wetshistorisch al begrepen zijn in het begrip groepsmaatschappij.

Buiten de consolidatiekring mogen evenwel blijven rechtspersonen die individueel alsook gezamenlijk van te verwaarlozen betekenis zijn, hetgeen is af te leiden uit het bepaalde in art. 2:407 lid 1 onder a BW; er is dan sprake van een verwaarloosbaar kleine consolidatiekring. Afwijkend van de EU richtlijn jaarrekeningen is ten onrechte niet in de wet verwerkt dat ook alle voor consolidatie in aanmerking komende rechtspersonen buiten de consolidatie mogen blijven op grond van de in art. 23 lid 9 Richtlijn 2013/34/EU opgesomde voorwaarden. Enkel de in art. 23 lid 9 onderdeel a en b genoemde gronden zijn in onze wetgeving verwerkt (art. 2:407 lid 1 onder b en c BW); de in art. 23 lid 9 onderdeel c genoemde grond is slechts indirect overgenomen doordat de wetgever in het kader van consolidatie uitgaat van het in art. 2:24b BW genoemde groepsbegrip en hij destijds expliciet als opvatting liet blijken dat als sprake is van de grond ‘ingrijpende en langdurige beperkingen van wezenlijke betekenis in het bestuur of in de centrale leiding’ van een groepsmaatschappij geen sprake kan zijn.9 Volledigheidshalve noem ik nog dat soms een consolidatieplichtige maatschappij buiten de consolidatie mag worden gelaten.10

De geconsolideerde jaarrekening moet worden ingericht volgens de inrichtingseisen van Titel 9 Boek 2 BW dan wel verplicht of vrijwillig volgens EU IFRS. In het laatste geval geldt als hoofdregel dat een moederonderneming naast haar eigen gegevens de gegevens van al haar dochtermaatschappijen moet consolideren.11 Het gaat om dezelfde maatstaf als in de EU richtlijn jaarrekeningen. De in deze richtlijn voorziene bevoegdheden om een dochtermaatschappij buiten de consolidatie te laten, komen in EU IFRS niet voor.

Als de maatschappij tot wier groep de vrij te stellen groepsrechtspersoon behoort, niet tot consolidatie overgaat, is de consequentie dat deze rechtspersoon van het groepsregime geen gebruik kan en mag maken. Hetzelfde geldt als deze maatschappij wel een geconsolideerde jaarrekening opstelt maar daarin niet geconsolideerd verwerkt de financiële gegevens van deze groepsrechtspersoon. Dit brengt ook mee dat als de maatschappij tot wier groep de rechtspersoon behoort, vrijgesteld is van de consolidatieplicht, niettemin tot consolidatie moet worden overgegaan als zij wenst dat door een groepsrechtspersoon van art. 2:403 BW gebruik wordt gemaakt.

Bij consolidatie gaat het niet om consolidatie van de jaarrekeningen van de tot de consolidatiekring behorende maatschappijen en rechtspersonen, maar om de voor consolidatiedoeleinden aangepaste cijfers. Om die reden wordt in de consolidatievoorwaarde over consolidatie van financiële gegevens gesproken. Dit is ook van betekenis indien een groepsrechtspersoon een gebroken boekjaar heeft. In dat geval wordt op basis van tussentijdse cijfers geconsolideerd. Daardoor is er geen belemmering voor het gebruik van het groepsregime door een dergelijke groepsrechtspersoon.

Hoewel in de wetgeving niet expliciet een bepaling is opgenomen over de in de geconsolideerde jaarrekening te hanteren consolidatietechniek, kan uit het bepaalde in art. 2:405 BW niet anders voortvloeien dan dat consolidatie op integrale wijze moet plaatsvinden.

Een groep kan gedurende een (boek)jaar veranderen van samenstelling. Dat is aan de orde wanneer een rechtspersoon tijdens het boekjaar van de consoliderende maatschappij uit de groep treedt of pas in de loop van het boekjaar deel uit gaat maken van de groep. Bij het (voorgenomen) gebruik van het groepsregime komt in die situatie aan de orde of een rechtspersoon die in de loop van een boekjaar tot een groep van een andere maatschappij is toegetreden (of in de loop van dat jaar groepsrechtspersoon is geworden door uitbreiding van het belang door de deelnemende maatschappij) toch al gebruik mag maken van het groepsregime, respectievelijk of een rechtspersoon die in de loop van een boekjaar uit de groep van een andere maatschappij is getreden (of niet langer tot de groep is gaan behoren door verkleining van het belang door de deelnemende maatschappij) voor dat boekjaar nog gebruik mag maken van het groepsregime. Deze kwesties moeten worden bezien in het kader van de consolidatievoorwaarde. Indien de wijziging in de groepssamenstelling tot gevolg heeft dat consolidatie niet mogelijk is of niet meer mogelijk is, kan aan die voorwaarde niet worden voldaan.

Bij consolidatie dient bij een wijziging van de groep te worden nagegaan of de financiële gegevens van de toetredende of uittredende (groeps)rechtspersoon in de geconsolideerde jaarrekening van de moedermaatschappij moeten worden geconsolideerd respectievelijk gedeconsolideerd vanaf het begin van het boekjaar van de consoliderende maatschappij dan wel vanaf het tijdstip dat de rechtspersoon tot de groep is toegetreden respectievelijk uitgetreden. In de eerste benadering wordt ervan uitgegaan dat de geconsolideerde jaarrekening inzicht moet geven in de financiële positie, het vermogen en het resultaat van de groep zoals samengesteld ultimo boekjaar. De tweede benadering heeft als uitgangspunt dat de geconsolideerde jaarrekening het genoemde inzicht in de groep moet geven, rekening houdend met de in de groep tijdens het boekjaar opgetreden wijzigingen. In de Nederlandse praktijk is de tweede benadering gangbaar, hetgeen in overeenstemming is met de EU richtlijn jaarrekeningen. Aan de consolidatievoorwaarde is daarom ook voldaan indien de financiële gegevens van een tot de groep toetredende rechtspersoon vanaf het toetredingsmoment geconsolideerd zijn verwerkt in de geconsolideerde jaarrekening van de consoliderende maatschappij. Hoewel minder van belang geldt dit ook voor een uit de groep tredende rechtspersoon; zijn financiële gegevens worden tot het uittredingsmoment wel verwerkt in de geconsolideerde jaarrekening van de moedermaatschappij uit wier groep hij is getreden.