2.7.1 Loondoorbetaling

De werknemer die de bedongen arbeid niet verricht omdat hij arbeidsongeschikt is wegens ziekte of gebrek houdt niettemin 104 weken lang recht op een deel van het loon.1 De aard en oorzaak van de arbeidsongeschiktheid doen er niet toe. Of de werknemer lichamelijke of psychische klachten heeft en of die werkgerelateerd zijn, privé of multicausaal: er bestaat in beginsel jegens de werkgever aanspraak op loondoorbetaling bij ziekte. Aanspraak op een betaling ongeacht de oorzaak wordt ‘risque social’ genoemd. Het recht op loondoorbetaling bestaat alleen als de werknemer ook recht op loon zou hebben als hij niet arbeidsongeschikt zou zijn geweest. Als een werknemer op een andere grond geen loon toekomt, bijvoorbeeld een werknemer die in voorlopige hechtenis is genomen (geen arbeid, geen loon) en hij wordt nadien arbeidsongeschikt, dan ontstaat daarmee niet alsnog recht op loon.2

Het wettelijke recht op loondoorbetaling bij ongeschiktheid wegens ziekte bestaat niet in een aantal gevallen:3

Procedureel geldt dat een werkgever alleen een beroep kan doen op een van deze gronden om geen loon te betalen als hij de werknemer daarvan onverwijld in kennis heeft gesteld, nadat bij hem het vermoeden van het bestaan van die reden is gerezen of redelijkerwijs had behoren te rijzen (onverwijldheidseis).14 De gedachte daarachter is dat de redelijkheid met zich meebrengt dat een werkgever zo snel mogelijk duidelijkheid geeft of hij een weigeringsgrond voor de loondoorbetaling bij ziekte ziet. De werknemer kan zich dan op dat standpunt voorbereiden en desgewenst maatregelen treffen. De Hoge Raad is strikt in de toepassing van die regel: wordt niet onverwijld meegedeeld dan kan de werkgever geen beroep meer doen op die grond.15

Uitgangspunt voor de duur van de loondoorbetaling bij ziekte is een periode van 104 weken. In een aantal gevallen is die periode korter, in een aantal gevallen langer. Zo geldt voor werknemers die doorgaans op minder dan vier dagen per week uitsluitend of nagenoeg uitsluitend diensten verrichten in de huishouding van een natuurlijk persoon (waaronder ook wordt verstaan het verlenen van zorg aan de leden van dat huishouden) maar een doorbetalingsperiode van zes weken.16 Als een werknemer volledig en duurzaam arbeidsongeschikt is dan bestaat voor hem de mogelijkheid een aanvraag in te dienen om al na 13 weken loondoorbetaling in aanmerking te komen voor een arbeidsongeschiktheidsuitkering.17Werknemers die in zó’n mate arbeidsongeschikt zijn dat geen herstel meer te verwachten is, hoeven ook niet meer te worden gere-integreerd. Het door laten lopen van de loondoorbetalingsverplichting is dan geen prikkel meer voor de werkgever zodat het redelijk is de werknemer onder een sociaal vangnet te laten vallen. De loondoorbetalingsverplichting voor de werkgever eindigt in dat geval, met uitzondering van bovenwettelijke aanspraken. Als op basis van cao of arbeidsovereenkomst meer wordt betaald dan de minimale wettelijke loondoorbetaling, blijft de werkgever namelijk verplicht tot het einde van de wachttijd het meerdere te betalen. De periode van 104 weken kan ten slotte nog worden bekort door in de arbeidsovereenkomst of een cao op te nemen dat per ziekteperiode de eerste dag of de eerste twee dagen geen recht op loon bestaat.18 Het betreft hier de zogenaamde wachtdagen. Voor het begrip ziekteperiode geldt dat ziektes die elkaar binnen vierweken opvolgen, moeten worden samengeteld. Dat houdt in dat dan niet opnieuw wachtdagen mogen worden ingehouden én dat moet worden doorgeteld naar 104 weken. Het maakt daarbij niet uit of de nieuwe ziekteperiode voortvloeit uit dezelfde oorzaak of uit een andere. Is de onderbreking vierweken of langer dan gaat een nieuwe ziekteperiode lopen: opnieuw zijn wachtdagen mogelijk en opnieuw bestaat de loondoorbetalingsverplichting gedurende 104 weken.19

De loondoorbetalingsverplichting tijdens ziekte is soms langer dan 104 weken.20 Ik noemde eerder al het te laat indienen van de aanvraag voor een WIA-uitkering door de werknemer. Een andere situatie is als het UWV bij een tijdige aanvraag van de WIA-uitkering de conclusie trekt dat de werkgever te weinig aan re-integratieactiviteiten heeft verricht. De loondoorbetaling kan dan met maximaal 52 weken worden verlengd. Ten slotte bestaat nog de mogelijkheid dat werkgever en werknemer gezamenlijk besluiten de periode van loondoorbetaling te verlengen. Daartoe kunnen zij een verzoek indienen bij het UWV.21

De hoogte van de loondoorbetaling tijdens ziekte is beperkt. De werknemer behoudt het recht op 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon, maar tijdens het eerste jaar ten minste op het voor hem geldende wettelijk minimumloon. Als 70% van het toekomende loon onder het minimum loon zou komen, dan heeft de zieke werknemer in het eerste ziektejaar toch recht op ten minste het minimumloon. De aanspraak in het tweede ziektejaar kan minder zijn dan het minimumloon, met als ondergrens 70% daarvan. Een andere beperking is dat het recht op 70% van het loon behouden blijft voor zover dat niet meer bedraagt dan het maximum dagloon, dat in het kader van de sociale verzekeringen wordt vastgesteld.22 Niet alleen naar tijdruimte vastgesteld loon moet worden doorbetaald, maar ook variabel loon. De hoogte daarvan wordt gesteld op het gemiddelde loon dat de werknemer gedurende zijn ziekteperiode had kunnen verdienen, als hij niet ziek zou zijn geweest.23 Het is niet ongebruikelijk de aanspraken in de arbeidsovereenkomst of in een toepasselijke cao te verruimen door aan te sluiten bij het daadwerkelijke loon (dus los van het maximum dagloon) én door loondoorbetaling toe te kennen naar een hoger percentage dan 70%. Vrij gebruikelijk is het om aan een werknemer in het eerste ziektejaar 100% door te betalen en in het tweede ziektejaar 70%.24

Op de loondoorbetaling komt in mindering het bedrag van uitkeringen dat aan de werknemer toekomt en inkomsten die de werknemer heeft ontvangen voor verrichtte werkzaamheden, gedurende de tijd dat hij, als hij niet arbeidsongeschikt zou zijn geweest, de bedongen arbeid had kunnen verrichten.25 Een voorbeeld hiervan is dat een werknemer arbeidsongeschikt is vanwege orgaandonatie. In die situatie ontvangt hij een Ziektewetuitkering van 100% van het maximum dagloon. Verdient hij meer dan het maximum dagloon, dan hoeft de werkgever slechts het meerdere loon door te betalen. Als de werknemer tijdens ziekte niet de bedongen arbeid kan verrichten maar in het kader van re-integratie wel ander werk bij een andere werkgever, dan komt het loon dat daarvoor door die derde wordt betaald in mindering op de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever.26

Ten slotte heeft het financiële risico dat de loondoorbetalingsplicht bij ziekte met zich meebrengt ervoor gezorgd dat een groot deel van de werkgevers daarvoor een private verzuimverzekering heeft afgesloten. Ongeveer 80% van de werkgevers heeft zich herverzekerd, waardoor de loondoorbetaling van ongeveer 50% van de werkende bevolking wordt gedekt.27 Verschillende varianten worden aangeboden, bijvoorbeeld volledige dekking van de kosten van elk ziektegeval, dekking van het loondoorbetalingsrisico per ziektegeval dat langer dan bijvoorbeeld zes weken duurt (eigenrisicoperiode) of de stop loss-verzekering, waarbij de verzekeraar alle loonkosten bij ziekte boven een bepaalde grens betaalt (eigenrisicobedrag). De werkgever kan de premie voor de verzekering niet verhalen op de werknemer aangezien hij dan zou betalen voor een risico dat de werkgever wettelijk moet dragen. Alleen de premie voor verzekering van het bovenwettelijk deel zou in sommige gevallen bij de werknemer te leggen zijn.28