4.4.2 Ontbinding ‘voor zover vereist’

Een andere mogelijkheid om de onzekerheid voor de werkgever te beperken in het kader van een repressieve ontslagprocedure na een beroep op vernietiging van de opzegging door de werknemer, is het indienen van een ontbindingsverzoek 'voor zover vereist' (ook wel voorwaardelijke ontbinding genoemd).1 Dit betekent dat de ontbinding wordt verzocht voor het geval de arbeidsovereenkomst achteraf toch niet door de opzegging blijkt te zijn beëindigd. De ontbinding is daarmee afhankelijk van de vraag of de arbeidsovereenkomst op het moment van de datum van de ontbindingsuitspraak nog bestaat.2 In tegenstelling tot de toestemming 'voor zover vereist', kan het voorwaardelijk ontbindingsverzoek ook voor onzekerheid over de toepasselijkheid van de bijzondere opzegverboden uitkomst bieden.

Toewijzing door de kantonrechter van de ontbindingsbeschikking voor zover vereist brengt mee dat er zekerheid wordt verkregen over het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst, ongeacht wat verder nog beslist wordt, in ieder geval beëindigd is.3 Daarmee wordt de periode waarover de werkgever wellicht alsnog loon verschuldigd is gefixeerd. Wordt achteraf in de bodemprocedure vastgesteld dat de werknemer een terecht beroep heeft gedaan op de vernietiging van de opzegging, dan eindigt de arbeidsovereenkomst in ieder geval op de door de kantonrechter vastgestelde ontbindingsdatum.4 Het voorgaande brengt mee dat de loonvordering van de werknemer slechts kan worden toegewezen tot het moment van ontbinding van de arbeidsovereenkomst.5

In een uitspraak van 1983 heeft de Hoge Raad de mogelijkheid tot het verzoeken van voorwaardelijke ontbinding erkend.6 Opmerkelijk is dat de Hoge Raad daarbij argumenten gebruikt die ook ten grondslag liggen aan het verdund procesrecht in de preventieve ontslagprocedures. De Hoge Raad overwoog:

In de literatuur wordt kritiek geuit op het oordeel van de Hoge Raad. Aangevoerd wordt dat het een procedure betreft die in het voordeel werkt van degene die de arbeidsovereenkomst vernietigbaar heeft opgezegd.8 De voorwaardelijke ontbinding doet af aan de essentie van de vernietigingsanctie: de verplichting het loon te betalen, terwijl daar geen arbeid tegenover staat.9 Bovendien zou de mogelijkheid tot het indienen van een voorwaardelijk ontbindingsverzoek strategisch gedrag van de werkgever in de hand werken. Vanwege het ontslag op staande voet lijkt de kantonrechter al snel aan te nemen dat terugkeer van de werknemer onmogelijk is en de arbeidsovereenkomst ontbonden moet worden.10 Verder kent de kantonrechter in geval van een voorwaardelijke ontbinding vaak een lage of zelfs geen vergoeding toe.11 Daar wordt wel tegenin gebracht dat de werknemer, behoudens bijzondere omstandigheden, kan terugkomen op zijn beroep op de vernietigingsgrond en zich kan richten op een vordering gebaseerd op onregelmatig en/of kennelijk onredelijk ontslag (de zogenoemde 'switch').12 Volgens de Hoge Raad is het feit dat inmiddels een ontbinding voor zover vereist is uitgesproken geen bijzondere omstandigheid die aan deze switch in de weg kan staan.13 Door te switchen kan de werknemer het effect ontnemen aan de ontbindingsbeschikking waarin aan hem wellicht ten onrechte geen of een lage vergoeding is toegekend. Door het beroep op de vernietigingsgrond te laten varen, heeft de opzegging alsnog de arbeidsovereenkomst beëindigd op de dag waartegen is opgezegd en komt de grondslag aan de voorwaardelijke ontbindingsbeschikking te ontvallen.14 De beëindiging van de arbeidsverhouding door de opzegging staat daarmee vast. Vervolgens kan er uitsluitend nog worden geprocedeerd over een schadevergoeding wegens onregelmatig en/of kennelijk onredelijk ontslag. Onzekerheid over het eindigen van de arbeidsovereenkomst bestaat niet meer. Herstel van de arbeidsovereenkomst wordt in de praktijk weinig gevorderd, slechts zeer zelden door de rechter toegewezen en kan bovendien altijd door de werkgever worden afgekocht.15 Een 'omgekeerde' switch door de werknemer – dat wil zeggen het beroep op de schadeplichtigheid van de opzegging laten varen en vervolgens een beroep doen op de vernietigbaarheid van de opzegging – is vanuit voorgaande gedachtegang veel problematischer en zou mijns inziens niet mogelijk moeten zijn.16 Door een dergelijke switch ontstaat opnieuw onzekerheid over de vraag of de opzegging al dan niet tot het gewenste rechtsgevolg heeft geleid: de beëindiging van de arbeidsverhouding, al kan het voorgaande wel gerelativeerd worden door het bestaan van de korte vervaltermijnen (twee tot zes maanden)17 voor een beroep op een vernietigingsgrond en de mogelijkheid voor de werkgever om na het beroep op de vernietigingsgrond door de werknemer een ontbindingsbeschikking voor zover vereist te verzoeken. Overigens zij opgemerkt dat de Hoge Raad zich tot op heden niet heeft uitgesproken over de mogelijkheid van de 'omgekeerde switch'.

De voorwaardelijke ontbindingsbeschikking kan op snelle wijze zekerheid scheppen over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en in samenhang daarmee de maximale hoogte van een eventuele loonvordering van de werknemer indien in de bodemprocedure komt vast te staan dat de vernietiging van de opzegging terecht is ingeroepen. Daar staat wel tegenover dat de voorwaardelijke ontbindingsbeschikking wel vaak zorgt voor onzekerheid over de opeisbaarheid van een eventueel aan de werknemer toegekende ontbindingsvergoeding.18 De rechtspraak en de literatuur zijn in dit opzicht verdeeld. Dit proefschrift leent zich niet voor een uitgebreide behandeling daarvan. Kort gezegd zijn er drie stromingen te onderscheiden met betrekking tot het moment van opeisbaarheid van de voorwaardelijke ontbindingsvergoeding. Volgens een eerste stroming is de vergoeding direct na de voorwaardelijke ontbinding opeisbaar.19 Volgens een andere stroming is echter bepalend het moment waarop de bodemrechter onherroepelijk heeft geoordeeld dat de opzegging vernietigd is.20 Weer anderen achten de vergoeding pas opeisbaar vanaf het moment waarop de vernietiging intreedt, namelijk het moment waarop de werkgever een terecht beroep van de werknemer op de vernietiging ontvangt (cursief BdV). Of het beroep terecht is, komt echter pas vast te staan als in de bodemzaak onherroepelijk is beslist.21 Kijken we naar de jurisprudentie dan wordt duidelijk dat de meeste (executie)rechters van laatstgenoemde opvatting uitgaan. Beoordeeld wordt of aannemelijk is dat het beroep op de vernietiging van de opzegging terecht is gedaan.22 Acht de rechter dat voorshands aannemelijk dan is er geen aanleiding de executie van de ontbindingsvergoeding door de werknemer te schorsen.