Grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen naar Nederlands recht (VDHI nr. 109) 2011/5.20.1:5.20.1 Inhoud artikel 328 lid 1 tweede zin

Grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen naar Nederlands recht (VDHI nr. 109) 2011/5.20.1

5.20.1 Inhoud artikel 328 lid 1 tweede zin

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Hoewel bij de uittreedregeling geen in de wet uitgewerkte regelingen van uitkeringen aan aandeelhouders van overeenkomstige toepassing zijn, is het niet zo dat er geen enkele wettelijke regeling is bij grensoverschrijdende inbound fusies die gebaseerd is op de kapitaalbeschermingsgedachte.

Bij een fusie waarbij een of meer Nederlandse kapitaalvennootschappen betrokken1 zijn, dient een accountant te verklaren dat de som van de eigen vermogens van de verdwijnende vennootschappen, elk bepaald naar de dag waarop haar jaarrekening of tussentijdse vermogensopstelling betrekking heeft bij toepassing van in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar beschouwde waarderingsmethoden ten minste overeenkwam met het nominaal gestorte bedrag op de gezamenlijke aandelen die hun aandeelhouders ingevolge de fusie verkrijgen, vermeerderd met betalingen waarop zij krachtens de ruilverhouding recht hebben. Betreft het een grensoverschrijdende fusie dan dient de accountant aan zijn verklaring toe te voegen het totaal bedrag van schadeloosstellingen waarop aandeelhouders op grond van artikel 333h recht kunnen doen gelden.2

Van Solinge heeft dat gedefinieerd als de 'Optelsom' . Hij schrijft daarover:3

De bedoeling is dat de accountant verklaart dat het eigen vermogen van de verdwijnende vennootschap(pen) groter is dan de optelsom van het nominaal gestorte kapitaal op de aandelen die worden uitgereikt aan de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap plus de bijbetalingen ex artikel 325 lid 2 (de 10% afronding) plus de schadeloosstellingen (hierna: de 'Optelsom). Deze verklaring dient bij het voorstel tot fusie te worden gedeponeerd bij het Handelsregister van de Kamer van Koophandel. 4

De regeling is door hem gekritiseerd.

In de eerste plaats lijkt de opdracht voor de accountant een onmogelijke in de tijd bezien.

Het fusievoorstel wordt gedeponeerd. Na aankondiging van de deponering volgt een maand verzettermijn. Een besluit tot fusie kan eerst worden genomen na verloop van die maand. Pas dan kunnen minderheidsaandeelhouders kenbaar maken tegen de fusie te zijn. Zij hebben vervolgens nog een maand de tijd om van hun uittreedrecht gebruik te maken.5

Het lijkt onmogelijk voor de accountant om ook maar enig beeld te hebben van de hoeveelheid uittreders. Naast het aantal uittreders, en daarmee verband houdend het aantal aandelen dat in het kader van de fusie zal vervallen, is ook het bedrag dat aan schadeloosstelling wordt betaald een onzekere grootheid. Dat is het gevolg van het feit dat over de hoogte onderhandeld kan worden. Het bedrag van de schadeloosstelling zal dus allerminst vast hoeven te staan op het moment dat de accountant zijn verklaring opstelt.

Maar ook als er al wel een inschatting zou kunnen worden gemaakt van de hoogte van de uit te keren schadeloosstellingen is de kous volgens Van Solinge niet af. Hij vervolgt:

`Wanneer het eigen vermogen van de verdwijnende vennootschappen kleiner is dan de Optelsom is dat in strijd met wat de accountant zou moeten verklaren met als gevolg dat de accountantsverklaring niet zal worden afgegeven, aan de vereisten voor de fusie niet is voldaan en de fusie dus niet door kan gaan. Zelfs als ervan wordt uitgegaan dat de schadeloosstelling gelijk zal zijn aan de marktwaarde kan door het totaal van de schadeloosstellingen het eigen vermogen kleiner zijn dan de Optelsom. Dit doet zich voor indien de totale waarde van de aandelen van de tegenstemmende aandeelhouders (veel) groter is dan het eigen vermogen.'

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.