7.6.5.2 De tenzij-clausule van art. 6:181 lid 1 drukt uit wat al ligt besloten in de vuistregel van art. 6:181

Dat in art. 6:181 alleen voor opstallen een afzonderlijke clausule is opgenomen, is verklaarbaar vanuit de idee dat een gebouw of werk in geval van bedrijfsmatig gebruik anders ‘uit handen wordt’ gegeven dan een roerende zaak of dier. Anders dan de bedrijfsmatige gebruiker van een in art. 6:173 bedoelde roerende zaak, handelt een bedrijfsmatige gebruiker van een opstal daarmee niet feitelijk: de opstal biedt doorgaans enkel onderdak voor de eigenlijke bedrijfsactiviteiten.1 In geval van bedrijfsmatig gebruik zal het dan ook regelmatig voorkomen dat het schadeveroorzakende gebrek in de opstal niet in (voldoende) verband staat met de betreffende bedrijfsuitoefening, terwijl in geval van bedrijfsmatig gebruik van een roerende zaak het relevante verband met het gebrek – het gebruik werkt de kans op schade door een (verborgen) gebrek in de hand – in de regel juist zal zijn gegeven. In geval van schade gedurende het bedrijfsmatige gebruik van opstallen zal de bezitter als aansprakelijke dan ook veel vaker nog een rol spelen dan in geval van schade in het kader van een bedrijfsmatig gebruik van een roerende zaak. Voor de in art. 6:179 bedoelde dieren geldt in dit verband dat een aansprakelijkheid van de in art. 6:181 bedoelde bedrijfsmatige gebruiker – in plaats van die van de bezitter van het dier – nóg sneller is gegeven: niet alleen een feitelijk handelen met het dier maar ook het (enkele) onder zich houden daarvan levert al ‘gebruik’ in de zin van art. 6:181 op.

Hoewel dus wel verklaarbaar, acht ik de voor opstallen in art. 6:181 lid 1 opgenomen tenzij-clausule niet nodig om telkens een aansprakelijkheid van de ‘meest verantwoordelijke’ te bereiken. Het gewenste resultaat wordt al bewerkstelligd door de toepassing van het gebruiksbegrip in art. 6:181 lid 1. De term ‘gebruik’ wordt immers ingevuld met (de grootste mate van) zeggenschap over het schadeveroorzakende element – hier: een gebrek in de opstal – waartegen de betreffende aansprakelijkheid beoogt te beschermen. Zodoende kwalificeert een persoon pas als bedrijfsmatige ‘gebruiker’ van een opstal in de zin van art. 6:181, indien diegene ‘het meest nabij’ is ofwel de meest sprekende band met het schadeveroorzakende gebrek heeft. Aldus valt de ‘toevallige’ gebruiker van een opstal, die niets met ‘het bestaan of ontstaan van het gebrek’ van doen heeft, reeds niet onder het gebruiksbegrip van art. 6:181, met als gevolg dat de aansprakelijkheid rust op de bezitter ex art. 6:174. Kortom, de tussen de bezitter en bedrijfsmatige gebruiker van een opstal ‘billijk’ geachte risicoverdeling wordt niet (alleen) bereikt door de tenzij-clausule in lid 1 van art. 6:181, maar reeds door het gebruiksbegrip van deze bepaling. De uitleg van ‘gebruik’ in de zin van art. 6:181 jo. 174 brengt al mee dat de bezitter alleen dan niet kwalitatief aansprakelijk is, indien de bedrijfsmatige gebruiker ‘een grotere mate van verantwoordelijkheid’ draagt voor het schadeveroorzakende gebrek.

Dat de tenzij-clausule van art. 6:181 lid 1 gemist kan worden, vindt bevestiging in de redactie van de aansprakelijkheid van de bedrijfsmatige gebruiker van ondergrondse werken als bedoeld in art. 6:174 lid 3. Voordat dit ‘nieuwe’ lid 3 per 1 januari 2003 in art. 6:174 werd ingevoegd,2 was art. 6:174 lid 1 al van toe- passing op ondergrondse werken3 en vielen deze in geval van bedrijfsmatig gebruik onder art. 6:181 lid 1. Niettemin heeft de wetgever gemeend een afzonderlijke aansprakelijkheidsregel voor de bedrijfsmatige gebruiker van een ondergronds werk te moeten geven, waarbij een afwijkend peilmoment is gekozen4 terwijl art. 6:174 lid 3 ook ziet op schade ontstaan nadat het bedrijfsmatige gebruik gestaakt is.5 De toelichting vermeldt dat is beoogd de aansprakelijkheid steeds te leggen op ‘degene die een grotere mate van verantwoordelijkheid draagt voor het ontstaan van de situatie die aanleiding heeft gegeven voor het ontstaan van schade.’6 Niettemin kent art. 6:174 lid 3 geen tenzij-clausule zoals in art. 6:181 lid 1 met betrekking tot bovengrondse opstallen. Desondanks zal in het geval waarin de bedrijfsmatige gebruiker van een ondergronds werk ‘niets van doen’ heeft met het schadeveroorzakende gebrek, een redelijke toepassing van art. 6:174 lid 3 meebrengen dat deze bepaling buiten toepassing blijft met als gevolg dat de aansprakelijkheid rust op de in art. 6:174 lid 1 bedoelde bezitter. Denk aan de instorting van het ondergrondse werk vanwege een ‘eigen gebrek’ zoals een constructiefout, in welk geval het niet ‘billijk’ is de ‘toevallige’ exploitant daarvoor met een kwalitatieve aansprakelijkheid te belasten.7 Art. 6:174 lid 3 illustreert derhalve dat reeds via het gebruiksbegrip de kwalitatieve aansprakelijkheid bij ‘de meest relevante laedens’ kan worden gelegd, en dat een tenzij-clausule naar het voorbeeld van art. 6:181 lid 1 daartoe kan worden gemist.

Een parallel valt nog te trekken met de verhouding tussen het gebreksvereiste van art. 6:173/174 en de tenzij-formule van deze bepalingen. Ook deze clausule lijkt gezien de Wilnis-doctrine geen zelfstandige betekenis (meer) toe te komen.8 Hoekzema heeft er wel treffend op gewezen dat de tenzij-clausule in art. 6:173/174 niet als ‘afzonderlijke clausule’ moet worden gezien, maar ‘slechts’ tot uitdrukking brengt wat ‘de grondnorm’ van art. 6:173/174 inhoudt.9 Zo zou ook van de tenzij-clausule in art. 6:181 lid 1 gezegd kunnen worden dat deze geen zelfstandige betekenis heeft, maar enkel de grondnorm van art. 6:181, in het bijzonder de toepassing van het gebruiksbegrip, nog eens uitdrukt.