4.3.2 Artikel 333i lid 3 versus artikel 318 lid 2

De tekst van artikel 333i lid 3 komt voor een groot deel overeen met de tekst van artikel 318 lid 2.

Dat luidt:

Ik constateer twee tekstuele verschillen.1

In artikel 318 lid 2 wordt verwezen naar de vormvoorschriften en besluiten die vereist zijn voor de totstandkoming van de fusie, terwijl artikel 333i lid 3 verwijst naar de vormvoorschriften en besluiten die vereist zijn voor de deelname aan de fusie. Dit verschil heeft er alles mee te maken dat artikel 333i lid 3 ook van toepassing is bij een outbound fusie waarvan de totstandkoming goeddeels bepaald zal worden door het toepasselijke recht op de buitenlandse verkrijgende vennootschap. In het pre fusie attest kan de Nederlandse notaris daar geen geldig oordeel over uitspreken. Wat hij wel kan doen is aangeven of voldaan is aan de eisen die de Nederlandse wet stelt voor de deelname van de Nederlandse vennootschappen aan een dergelijke fusie. De tekstuele keuze is duidelijk en juist.

Het tweede verschil vind ik in de verklaring omtrent de 'overige voorschriften' waarover de notaris zich dient uit te spreken. Bij een nationale fusie moet aan de voet van de fusieakte worden verklaard dat 'voor het overige de daarvoor in deze en de volgende afdeling en in de statuten gegeven voorschriften zijn nageleefd.' Bij een grensoverschrijdende fusie moet in het pre fusie attest worden verklaard dat `voor het overige de daarvoor in deze afdelingen gegeven voorschriften zijn nageleefd.'

Bij een nationale fusie is het bereik van de verklaring de totstandkoming van de fusie.

Bij de grensoverschrijdende fusie is het bereik van de verklaring de vereisten voor de deelname. Statutaire eisen ten aanzien van de totstandkoming vallen wel onder de verplichte inhoud van de verklaring bij de nationale fusie. Statutaire eisen ten aanzien van de deelname (anders dan ten aanzien van de vereiste besluiten) vallen bij de grensoverschrijdende fusie kennelijk niet onder de verplichte inhoud.

De wet refereert bij de grensoverschrijdende fusie niet aan de statutaire eisen, anders dan de eisen die de statuten stellen aan de besluitvorming die vereist is voor de deelname aan de fusie. Dat betekent dat statutaire eisen ten aanzien van de deelname van een Nederlandse kapitaalvennootschap aan een grensoverschrijdende fusie naar de letter van de wet buiten het (formele) notariële toezicht vallen. De vraag is of daarmee een leemte ontstaat die er door de ruimere tekst van artikel 318 lid 2 bij een nationale fusie niet is.

Voorbeelden van statutaire voorschriften welke niet zien op de besluitvorming zijn de bepaling dat de vennootschap slechts mag fuseren met vennootschappen met een gelijksoortige doelstelling, de bepaling dat de vennootschap slechts mag fuseren met een vennootschap die onder een bepaald (overheids)toezicht staat en de bepaling dat de vennootschap slechts mag fuseren met een vennootschap aan wie een bepaalde vergunning is verleend.

Bij een nationale fusie moet de notaris verklaren dat het voorschrift is nageleefd. Bij de grensoverschrijdende fusie hoeft hij op grond van het formele kader in het pre fusie attest geen verklaring daarover af te leggen.

Uit de wetsgeschiedenis valt niet op te maken dat enig verschil beoogd is. De Minister gaat ervan uit dat er ook geen verschil is. Dat volgt uit bewoordingen in de Memorie van Toelichting bij de Implementatiewet Richtlijn GOF. Deze vermeldt dat bij de regeling rond de SE is bepaald 'dat de notaris voor een Nederlandse fuserende vennootschap moet verklaren dat aan alle voor de fusie vereiste voorschriften alsmede de overige wettelijke en statutaire eisen is voldaan'.2 De bij de Uitvoeringswet SE3 aan de notaris opgedragen taak is in algemene bewoordingen beschreven: 'In elke betrokken staat geeft de rechter, de notaris of een andere bevoegde instantie een attest af waaruit blijkt dat de aan de fusie voorafgaande handelingen en formaliteiten zijn verricht.'4

Algemene bewoordingen vinden wij ook in de Richtlijn GOF. Artikel 10 lid 2 bepaalt: 'In elke betrokken lidstaat geeft de in lid 1 bedoelde instantie aan elke fuserende vennootschap die onder de nationale wetgeving van de betrokken lidstaat ressorteert, onverwijld een attest af waaruit afdoende blijkt dat de aan de fusie voorafgaande handelingen en formaliteiten correct zijn verricht.'

Het valt op dat de Minister de statutaire eisen wel leest in de algemene bewoordingen van de SE Verordening maar in aansluiting bij artikel 318 lid 2 niet laat terugkomen in de vertaling van gelijksoortige algemene bewoordingen van de Richtlijn GOF in artikel 333i lid 3. Het is de vraag of de statutaire eisen vallen onder de algemene bewoordingen van de Richtlijn GOF.5 Ik meen van niet. Niet voorgeschreven is dat uit het attest moet blijken 'dat alle vereiste formaliteiten op grond van wet en statuten daadwerkelijk zijn verricht'.

De tekst van artikel 333i lid 3 doet de statutaire eisen niet vallen binnen het formele kader van de verplichtingen van de notaris bij het afgeven van het pre fusie attest. Het formele kader verplicht de notaris niet een verklaring daarover op te nemen in het pre fusie attest.

Het materiële kader verplicht hem dat ook niet in positieve zin. Hij is niet op grond van het maatschappelijk verwachtingspatroon gehouden in het pre fusie attest een verklaring omtrent de statutaire voorschriften op te nemen. Weet hij echter dat die voorschriften niet zijn nageleefd, dan zal hij op grond van het materiële kader daarvan wel moeten laten blijken. Hij kan dat doen door te weigeren het pre fusie attest af te geven of in het pre fusie attest te verklaren dat een statutair voorgeschreven vereiste niet is nageleefd.

Alle mogelijke discussie is eenvoudig op te lossen door nationale fusies en grensoverschrijdende fusie ook op dit punt bij elkaar aan te laten sluiten en artikel 333i lid 3, in overeenstemming met het thans voor nationale fusies geldende artikel 318 lid 2 te laten luiden:

De onderdelen van de beide wetsartikelen verschillen overigens niet van elkaar, anders dan dat de verklaring ex artikel 333i lid 3 ook ziet op de vormvoorschriften voor de besluiten en overige voorschriften van afdeling 3A van Titel 7. Ook dat is logisch nu deze afdeling specifieke bepalingen bevat voor een grensoverschrijdende fusie.