4.2.1 De parlementaire achtergrond van het begrip ‘(mede)beleidsbepaler’

Het begrip ‘(mede)beleidsbepaler’ deed zijn wettelijke intrede op 1 januari 1987 met de invoering van een tweetal wetten, waarmee werd beoogd het misbruik van rechtspersonen tegen te gaan.1 Ik doel hier op de Tweede (WBA) en Derde (WBF) Misbruikwet.2 Vóór die tijd was de (mede)beleidsbepaler al bekend uit de regeling omtrent het preventief toezicht bij oprichting en wijziging van statuten van de kapitaalvennootschappen die tot 1 juli 2011 kon worden gevonden in artikel 2:179 (68) BW.3 Voor de oprichting van een kapitaalvennootschap was in het verleden een ‘verklaring van geen bezwaar’ vereist.4 Op grond van artikel 2:179 (68) lid 2 BW kon deze verklaring onder andere worden geweigerd, wanneer gelet op de voornemens en antecedenten van de personen die het beleid van de vennootschap zullen bepalen of medebepalen, het gevaar bestond dat de vennootschap zou worden gebruikt voor ongeoorloofde doeleinden. Deze weigeringsgrond werd ingevoerd per 3 mei 1971.5 Uit de parlementaire geschiedenis van artikel 2:179 (68) BW blijkt dat met deze (mede)beleidsbepaler werd gedoeld op iedere persoon die, zonder orgaan van de vennootschap te zijn, toch in feite aan de vennootschap leiding zou geven.6

Met de WBA werd beoogd om het misbruik van rechtspersonen te bestrijden door onder bepaalde voorwaarden de bestuurders van rechtspersonen persoonlijk aansprakelijk te stellen voor de door de rechtspersoon verschuldigde, maar niet betaalde premies en bijdragen ter zake van verplichte deelneming in bedrijfspensioenfondsen en loon- en omzetbelasting.7 Aanvankelijk kon de (mede)beleidsbepaler worden aangetroffen in artikel 16d lid 5 onder b van de Coördinatiewet Sociale Verzekering (CSV). Deze wet is echter per 1 januari 2006 komen te vervallen.8 Tegenwoordig is de figuur te vinden in artikel 36 lid 5 onder b IW 1990 en artikel 23 lid 6 onder b Wet Bpf 2000. Op grond van deze bepalingen wordt voor de toepassing ervan onder bestuurder mede verstaan: ‘de persoon ten aanzien van wie aannemelijk is dat hij het beleid van het lichaam heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder, met uitzondering van de door de rechter benoemde bewindvoerder.’

De WBF had niet specifiek betrekking op belasting- en premieschulden, maar bevatte wijzigingen van het vennootschapsrecht die in het algemeen de aansprakelijkheid van bestuurders van naamloze en besloten vennootschappen, zowel in als buiten faillissement, betroffen en tevens enkele andere regelingen die met de problematiek van het misbruik van deze rechtsvormen verband hielden.9 Een belangrijk onderdeel van de WBF was de wijziging van artikel 2:248 (138) BW, betreffende de aansprakelijkheid van bestuurders in faillissement. Aan dit artikel werd onder meer een zevende lid toegevoegd, waarin werd bepaald dat voor de toepassing van de bepaling met een bestuurder wordt gelijkgesteld: ‘degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder’.10 Het artikellid is sinds de invoering in 1987 niet meer gewijzigd. Overigens is artikel 2:138 BW – en daarmee ook lid 7 – ook van toepassing op (mede)beleidsbepalers van coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen, alsook verenigingen en stichtingen voor zover deze zijn onderworpen aan vennootschapsbelasting.11

Van meer recente datum is de introductie van de (mede)beleidsbepaler in de artikelen 2:207 lid 3, 2:208 lid 6 (jo.) en 2:216 lid 4 BW, namelijk in het kader van de invoering van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht (Flex-BV) per 1 oktober 2012.12Artikel 2:207 BW betreffende de inkoop van eigen aandelen en artikel 2:216 BW betreffende winstuitkering, kennen beide een regeling voor de aansprakelijkheid van bestuurders.13 Voor de toepassing van deze regelingen wordt met een bestuurder gelijkgesteld ‘degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder’. Artikel 2:208 lid 6 BW verklaart de leden 2 tot en met 4 van artikel 2:216 BW van overeenkomstige toepassing, zodat de (mede)beleidsbepaler ook aansprakelijk kan zijn voor het goedkeuren van aandeelhoudersbesluiten tot kapitaalvermindering op dezelfde wijze als voor besluiten tot winstuitkeringen.14

Hierna bespreek ik eerst de parlementaire geschiedenis van de beide misbruikwetten. Daarbij beperk ik mij niet tot een bespreking van de passages die betrekking hebben op de (mede)beleidsbepaler, maar tracht ik juist ook een beeld te schetsen van de bedoeling die de wetgever met de invoering van deze wetten heeft gehad. Vervolgens ga ik in op de overwegingen die in de parlementaire geschiedenis van de artikelen 2:207, 208 en 216 BW aan de (mede)beleidsbepaler zijn gewijd. Ten slotte stel ik ook de parlementaire geschiedenis van artikel 10615 en 106d16 Fw aan de orde. In deze bepalingen is eveneens in een gelijkstelling voorzien. Weliswaar gaat het daar niet om aansprakelijkheid, maar valt de daarin bedoelde figuur wel onder de noemer van eigenlijk (mede)beleidsbepaler te scharen.