Einde inhoudsopgave
Voor risico van de ondernemer (O&R nr. 142) 2023/7.3.10
7.3.10 Machtspositie en invloed
mr. T.E. de Wijkerslooth-van der Linden, datum 01-06-2023
- Datum
01-06-2023
- Auteur
mr. T.E. de Wijkerslooth-van der Linden
- JCDI
JCDI:ADS713174:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht (V)
Verbintenissenrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Fleurke & Smeehuijzen, NJB 2018/1580, p. 2236-2237; Kristen & Emaus 2020 p. 147-169; Jansen 2021, p. 24; Smeehuijzen, NJB 2022/458, p. 547; Katan, Ondernemingsrecht 2021/106, p. 665; Van Dam, NTBR 2022/45, p. 393-395. Eerder: Ratner, Yale Law Journal 2001, p. 496 e.v.
Kristen & Emaus 2020, p. 154 e.v.
Vgl. Sauter, Markt & Mededinging 2019, p. 105 en 106.
Sauter, Markt & Mededinging 2019, p. 106. Een voorbeeld is de beschikbaarheid die grote hedgefunds hebben over zogenaamde ‘alternative data’, waarmee zij een voordelige positie hebben ten opzichte van andere partijen op de aandelenbeurs.
Sauter, Markt & Mededinging 2019, p. 106.
Kristen & Emaus 2020, p. 155.
Zie ook Jansen 2021, p. 24, die het heeft over het ‘rechtstreekse economische gevolg’ van de ondernemingsactiviteiten. Hij haalt inspiratie uit het Unierechtelijk relativiteitsvereiste.
Kristen & Emaus 2020, p. 154 e.v. Een vergelijkbare redenering is te zien bij Ratner, Yale Law Journal 2001, p. 507-508.
Vgl. Sauter, Markt & Mededinging 2019, p. 105-111, die pleit voor een zorgplicht voor dominante ondernemingen.
Vgl. het neighbour prinicple van Lord Atkin, geformuleerd in de Engelse klassieker: House of Lords 26 mei 1932, AC 562 (Donoghue v Stevenson), p. 580: “You must take reasonable care to avoid acts or omissions which you can reasonably foresee would be likely to injure your neighbour. Who, then, in law is my neighbour? The answer seems to be – persons who are so closely and directly affected by my act that I ought reasonably to have them in contemplation as being so affected when I am directing my mind to the acts or omissions which are called in question.”
Ratner, Yale Law Journal 2001, p. 507-508.
Deze koppeling tussen nabijheid en het bestaan van een zorgplicht is ook elders in het buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht te zien. Zie in het algemeen hierover: Tjong Tjin Tai 2006, p. 57 e.v., 141, 146, 155, 162 e.v., 278 e.v.
In de literatuur over Business and Human Rights wordt dit laatste aangeduid als ‘spheres of influence’ (UN General Assembley, Human Rights Council, Report of the Special Representative of the Secretary-General on the Issue of Human Rights and Transnational Corporations and other Business Enterprises, John Ruggie, Promotion and Protection of all Human Rights, Civil, Political, Economic, Social and cultural Rights, Including the Right to Development. Clarifying the Concepts of “Sphere of Influence” and “Complicity”, A/HRC/8/16, 15 mei 2008). Hieronder vallen bijvoorbeeld de activiteiten van dochtervennootschappen, leveranciers of andere partijen in de keten. Concernaansprakelijkheid en aansprakelijkheid van ondernemers voor handelen van hun (onder)aannemers laat ik buiten beschouwing.
In het kader van de klimaatzorgplicht van Shell, schreven Fleurke & Smeehuijzen (NJB 2018/1580): “Partijen in de top kunnen de facto invloed uitoefenen; de individuele consument kan dat niet. […] Shell is een van de weinige partijen aan wie een dergelijk verzoek niet betekenisloos is.”
Bijv. Concl. A-G Hartlief, ECLI:NL:PHR:2021:239, punt 3.10, bij: HR 5 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1652, NJ 2021/1074.
Tjong Tjin Tai 2006, p. 179; Janssen 2017, p. 135; Asser/De Serière IV Effectenrecht 2017/732.
Janssen 2017, p. 135 e.v.
Vgl. Du Perron 1999, p. 296-297, nr. 344; Van Boom 2020, p. 182.
Het negende gezichtspunt is de machtspositie en maatschappelijke invloed van de ondernemer. Dit gezichtspunt komt terug in de literatuur over mensenrechtenverplichtingen van ondernemers.1 De machtspositie van een ondernemer hangt samen met hetgeen Kristen & Emaus ‘economic power’ noemen.2 Zij omschrijven dit als “wealth, which gives an enterprise an influence base from which to use any means to achieve its own objectives or to impose its will on its surroundings.” Mijns inziens is de machtspositie niet alleen beperkt tot de hoeveelheid financiële middelen van de ondernemer, maar meer de onafhankelijke positie die de ondernemer heeft ten opzichte van concurrenten, consumenten en leveranciers en de mate van (economische) controle die de ondernemer kan uitoefenen over deze partijen.3 Hierbij kan het bijvoorbeeld ook gaan over de ‘digitale dominantie’, oftewel de controle die de ondernemer heeft over digitale data.4 De vraag rijst hoe ondernemers weten of zij een machtspositie innemen. In veel gevallen weet de ondernemer in kwestie wel welke partijen nog meer in het veld opereren en in hoeverre hij afhankelijk is van deze partijen. Een monopoliepositie is per definitie een machtspositie. Indien de ondernemer twijfelt over zijn positie, zou hij een marktonderzoek kunnen uitvoeren.5
Kristen & Emaus maken onderscheid tussen een actief gebruik van macht, een passief gebruik van macht (bijvoorbeeld door middel van controle en instemming) en het hanteren van een onverschillige houding.6 Het gebruik van een machtspositie kan derden beïnvloeden.7 Deze beïnvloeding ligt volgens Kristen & Emaus ten grondslag aan verantwoordelijkheid. Hoe groter de machtspositie is en hoe actiever deze machtspositie wordt gebruikt, des te groter is de verantwoordelijkheid om extra zorg in acht te nemen.8 In beginsel moeten bedrijven eenieder respecteren, maar ten aanzien van sommige groepen mensen of belangen moeten de bedrijven extra zorg in acht nemen.9 Te denken valt aan werknemers bij het bedrijf en omwonenden van het bedrijf. In essentie is het een ‘nabijheidsargument’.10 Zo schrijft Ratner:
“The nexus factor suggests that as the proximity of the corporation to individuals lessens, the duties of the corporation toward those individuals lessen as well.”11
De nabijheid – en daarmee de zorgplicht12 – kan afnemen door geografische redenen of omdat personen tussen de ondernemer en de benadeelde staan die invloed hebben gehad op de uitkomst.13 De rechtvaardiging voor dit gezichtspunt kan gevonden worden in de idee dat machtige en invloedrijke ondernemers meer mogelijkheden hebben tot risicobeheersing.14
Voorts komt het gezichtspunt ‘machtspositie’ en ‘invloed’ terug in de literatuur en rechtspraak betreffende het financiële aansprakelijkheidsrecht.15 Door het verlenen van betaaldiensten, het verlenen van beleggingsdiensten en het verstrekken van leningen hebben financiële ondernemingen een spilfunctie in het economisch verkeer. Deze ondernemers hebben voor bepaalde handelingen een monopoliepositie. Het is daarom van groot belang dat het vertrouwen in deze financiële instellingen gewaarborgd blijft. Indien particulieren en bedrijven het vertrouwen verliezen, kan dit grote consequenties hebben voor de economie.16 Om een dergelijk scenario te vermijden, dienen financiële ondernemers zich proactief op te stellen.17 De spilpositie en -machtpositie van financiële ondernemers werkt zodoende door in de zorgplicht.18