7.3.6 Omvang

Ten vijfde wordt de omvang van de onderneming als gezichtspunt genoemd in de gevaarzettingsjurisprudentie en -literatuur.1 In het kader van de financiële aansprakelijkheid en kwalitatieve aansprakelijkheid speelt dit gezichtspunt op het eerste gezicht geen rol. De omvang van de onderneming dient in de gevaarzettingsjurisprudentie als reden om aanwezigheid van kennis aan te nemen. Zo zou van het midden- of kleinbedrijf minder kennis mogen worden verwacht van gevaarlijke stoffen dan van een grote ondernemer. Deze visie lijkt impliciet terug te komen in de conclusie van A-G Spier bij het arrest Lansink/Ritsma.2 Dit arrest betrof een schilder die stelde kanker te hebben opgelopen naar aanleiding van zijn werk met gevaarlijke stoffen. Hoewel deskundigen aangaven dat het risico in algemene zin bekend was, was het de vraag of de aangeklaagde werkgever hier bekend mee moest zijn. Spier stelde dat:

Spier maakt hier onderscheid tussen enerzijds grotere en zeer gespecialiseerde kleine ondernemingen en anderzijds het midden- en kleinbedrijf. De vraag is of hij daadwerkelijk het oog had op de omvang van de onderneming of de mate van specialisatie doorslaggevend vond. Indien dit laatste het geval is, dan ben ik het met hem eens. Is dit eerste het geval, dan is dat te ongenuanceerd. In mijn optiek is er geen goede rechtvaardiging te vinden voor de stelling dat van grote bedrijven meer kennis mag worden verwacht dan van kleine bedrijven. Het gezichtspunt lijkt gestoeld te zijn op de gedachte dat grote bedrijven altijd meer deskundige bedrijven zijn. Hoewel een groot bedrijf mogelijk eerder de beschikking heeft over een research and development-afdeling, volg ik niet de gedachte dat dit altijd het geval is.

In navolging van Spier, ziet De Jong een tweedeling tussen grote en kleine(re) ondernemingen als het gaat om het te verwachten kennisniveau.4 Hij ziet daarvoor aanknopingspunten in het hierboven genoemde arrest Lansink/Ritsma en het arrest Broug/Gemex. Dit laatste arrest betrof een werknemer van Gemex, een zelfstandige garagehouder, die tijdens zijn monteurswerkzaamheden was blootgesteld aan (wit) asbest. Als gevolg hiervan werd bij hem na enige tijd mesothelioom geconstateerd. De vraag was of Gemex geacht werd bekend te zijn met de risico’s van blootstelling aan wit asbest tussen 1965 en 1979. De rechtbank concludeerde (op basis van een deskundigenrapport) dat in de wetenschappelijke literatuur van begin jaren ’80 de gevaren van wit asbest niet waren onderkend, hetgeen toentertijd werd gesteund door verscheidene Nederlandse adviesorganen. In 1977 had het International Agency for Research on Cancer (AIRC) al wel het verband tussen blootstelling aan wit asbest en mesothelioom gelegd. De rechtbank oordeelde dat Gemex niet op de hoogte hoefde te zijn van dit rapport.5 Hoewel dit niet met zoveel woorden door de rechtbank of (in sprongcassatie) door de Hoge Raad werd benoemd, acht De Jong het aannemelijk dat bij de beoordeling meespeelde dat Gemex een kleinere garagehouder was. Van een dergelijke ondernemer kon niet verwacht worden dat hij op de hoogte was van alle beschikbare vakpublicaties, aldus De Jong. Ook hier komt de vraag op of De Jong niet meer oog had voor de mate van specialisme en niet zozeer de grootte van de onderneming. Hij lijkt de grootte van de onderneming te koppelen aan de mate van specialisme. Dat is niet in alle gevallen vol te houden.

Hartkamp noemt in zijn conclusie voor het arrest DES-dochters de omvang van de laedens als gezichtspunt.6 Centraal in dit arrest stond weliswaar de toepassing van art. 6:99 BW, maar art. 6:162 BW komt zijdelings ter sprake in Hartkamps conclusie. De zaak betrof een groep dochters wier moeders het middel DES hadden geslikt tijdens de zwangerschap. Als gevolg hiervan hadden de dochters gezondheidsschade opgelopen. DES werd niet alleen door veel grote producenten geproduceerd, maar ook door de ‘apotheker op de hoek’. Het bleek onmogelijk voor de benadeelden om te achterhalen wie allemaal (mogelijk) het gebrekkige DES-medicijn hadden geproduceerd. Dit maakte toepassing van art. 6:99 BW problematisch, omdat voor dit artikel in beginsel vast moet staan dat ieder van de aansprakelijkgestelden de schade kan hebben veroorzaakt. Volgens Hartkamp was dit reden om art. 6:99 BW in deze zaak niet toe te passen, omdat het middel mogelijk door de ‘apotheker op de hoek’ was geproduceerd, die mogelijk niet aansprakelijk was op grond van art. 6:162 BW omdat hij – anders dan de grote producenten – de gevaren van het middel niet kon kennen.7 Dit lijkt te impliceren dat Hartkamp pleit voor een andere invulling van het kennisvereiste voor de apotheker op de hoek dan voor de grote producent. Voor zover hij meent dat dit gerechtvaardigd is door een verschil in bedrijfstak, mate van specialisme of de aanwezigheid van een onderzoeksafdeling, dan ben ik het met hem eens. Voor zover hij meent dat dit voornamelijk gerechtvaardigd wordt door de omvang (de grote producent), volg ik hem niet.

Niet alleen in het kader van het kennisvereiste, maar ook in het kader van de risicoafweging wordt de omvang als gezichtspunt genoemd. Illustratief zijn de mensenrechtenverplichtingen en de klimaatverplichtingen van ondernemers. Zo staat in het commentaar bij de UNGP: “The means through which a business enterprise meets its responsibility to respect human rights will be proportional to, among other factors, its size.”8 Faber schrijft dat van kleine en middelgrote ondernemers minder zorg kan worden gevergd ten opzichte van grote ondernemers.9 Zij voegt daaraan toe dat dit wel relatief is, omdat de grootte van de onderneming niet ter zake doet, als de gevolgen voor het milieu zeer ernstig zijn.10 Dit is in lijn met de UNGP. De reden voor het onderscheid tussen enerzijds kleine en middelgrote ondernemers en anderzijds grote ondernemers lijkt Faber te zoeken in de financiële draagkracht en de structuur van de onderneming. Zo zouden “middelgrote en kleine ondernemingen minder middelen ter beschikking kunnen hebben of toe kunnen met een minder geformaliseerd proces.”11 Ik kom nog terug op de vraag of de financiële draagkracht en de structuur van de onderneming reden zijn om een onderscheid te maken tussen typen ondernemers. Het is in ieder geval te kort door de bocht om de omvang van de onderneming te koppelen aan financiële vermogendheid.

Kristen & Emaus schrijven eveneens dat grote ondernemers meer zorg in acht moeten nemen als het gaat om de bescherming van fundamentele rechten. Hun stelling is niet zozeer gestoeld op de gedachte dat grote ondernemers meer mogelijkheden hebben tot zorg, maar op de gedachte dat grote ondernemers grotere risico’s in het leven roepen. Daarmee lijken zij een rechtvaardiging te vinden in het gevaarzettingsbeginsel. Zij schrijven:

Deze redenering gaat mank. Het feit dat een ondernemer meer werknemers in dienst heeft en meer business partners heeft, zegt mogelijk iets over het absolute aantal ongelukken, maar niets over het relatieve risico.

Overigens is het aannemelijk dat een meer complexe organisatie leidt tot meer risico. Dit hangt niet zozeer af van de grootte van de onderneming, maar van de groeiende complexiteit die gepaard gaat met groei.13 Bij een complexere organisatie is mogelijk meer sprake van versplinterdheid en daarmee een afgenomen risicobeheersing. Ik kom tot de slotsom dat omvang geen overtuigend criterium is, maar dat dit wel gekoppeld kan zijn aan andere gezichtspunten, zoals de financiële vermogendheid, mate van specialisatie of complexiteit (organisatiestructuur) van de onderneming.