7.3.2 Bedrijfstak

Ten eerste is de bedrijfstak waarin de ondernemer opereert van betekenis voor het bepalen van het vereiste kennisniveau.1 Dit gezichtspunt volgt impliciet uit de literatuur en uit de rechtspraak van de Hoge Raad. Vooral in de gevaarzettingsjurisprudentie komt dit gezichtspunt terug. Een voorbeeld uit de gevaarzettingsrechtspraak vormt de zaak over de legionellaramp van 1999.2 Een groot aantal bezoekers van de Westfriese Flora was door verneveld water besmet geraakt met legionella afkomstig uit een tentoongestelde, besmette whirlpool. Aan het gevaar op legionella in whirlpools was aandacht besteed in een onderzoek van het RIVM uit 1982, een rapport van de Gezondheidsraad uit 1986 en in diverse vakliteratuur. Het hof moest zich (onder andere) buigen over de vraag of het (algemene) gevaar op legionella in whirlpools in februari 1999 bij de organisatie en de standhouders (bekend was of) bekend had behoren te zijn.3 Bij de beoordeling maakte het hof onderscheid tussen de beursorganisatie en de whirlpoolhandelaren. Ten aanzien van de eerste groep, overwoog het hof dat Flora niet behoorde “tot de kring die bekend was of had behoren te zijn met het gevaar dat is verbonden aan het gebruik van een vernevelaar en het tentoonstellen van een whirlpool”.4 Deze overweging is mogelijk het gevolg van de procesvoering van partijen, omdat het hof oordeelde dat onvoldoende was toegelicht dat Flora van bedoelde publicaties heeft kunnen of moeten kennisnemen.5 Dit lijkt te impliceren dat beursorganisaties niet in het algemeen over het kennisniveau van een wetenschapper hoeven te beschikken. Anders was dit echter ten aanzien van de whirlpoolhandelaren. Hun kennisniveau werd gemeten aan de hand van een zeer gespecialiseerde maatmens: een redelijk vakbekwaam en redelijk handelend handelaar in whirlpoolproducten. Een whirlpoolhandelaar werd geacht bekend te zijn met de gezondheidsgevaren verbonden aan bacteriegroei in whirlpools.6 Het hof verwierp daarmee verweerders stelling dat een groep van vakgenoten van whirlpoolhandelaars niet bestaat.

Om tot een groep van branchegenoten te behoren is een langlopende handelspraktijk niet vereist. De standhouder die voorafgaand aan de Flora nog weinig whirlpools had verkocht, werd eveneens langs deze meetlat gelegd:

Profilering lijkt voor het hof dus een doorslaggevend element te zijn. Het object van de kennis van de whirlpoolhandelaren werd vastgesteld aan de hand van toentertijd bestaande handleidingen van whirlpoolhandelaren of -fabrikanten. Dergelijke handleidingen kunnen zeker van pas komen indien, aldus het hof, specifieke richtlijnen van brancheorganisaties ontbreken. Het hof overwoog:

Niet alleen in het gevaarzettingsleerstuk, maar ook in gevallen van financiële aansprakelijkheid speelt de bedrijfstak – en meer specifiek het type dienstverlening – een rol bij het bepalen van het kennisniveau. Het gaat dan specifiek om het type dienstverlening dat de financiële onderneming verleent of het financiële product dat de financiële onderneming aanbiedt. Het onderscheid tussen deze typen financiële ondernemingen volgt uit de publiekrechtelijke regelgeving. Zo maakt de Wft een onderscheid tussen onder andere beleggingsondernemingen, kredietaanbieders, betaaldienstverleners en financiële dienstverleners. De kennis die van een financiële onderneming mag worden verwacht is afhankelijk van de ‘state of the industry’ van die betreffende beroepsgroep. Een voorbeeld vormt SNS/Stichting Gedupeerden overwaardeconstructie W&P.9 Het ging hier om de aansprakelijkheid van de kredietaanbieder voor mogelijke overkreditering in de periode 1999-2003. In die periode was er nog geen wettelijke regeling voor kredietaanbieders. De vraag was of banken in die periode al moesten nagaan of de (toekomstige) kredietnemer over voldoende financiële middelen beschikte. De Hoge Raad overwoog:

Het is aannemelijk dat de bedrijfstak van de bedrijfsmatig gebruiker tevens van belang is voor de vaststelling van het bekendheidsvereiste, zoals dat geldt bij de kwalitatieve aansprakelijkheden voor gebrekkige zaken. Zo betoogde Oldenhuis in zijn annotatie bij de uitspraak van het hof in de Wilnis-zaak, dat het gegeven dat “in kringen van dijkbeheerders langdurige droogte niet als een gevaar voor de stabiliteit van het dijklichaam behoefde te worden beschouwd, […] van welhaast beslissende betekenis [is] voor het antwoord op de vraag of de veendijk voldeed aan de eisen die men in de gegeven omstandigheden aan die dijk mocht stellen.”11 Dit is anders in het productaansprakelijkheidsrecht. Voor een succesvol beroep op het ontwikkelingsrisicoverweer is vereist dat het risico op grond van het meest geavanceerde niveau in de wetenschap onmogelijk was te ontdekken. De omstandigheid dat het risico in de betreffende bedrijfstak niet bekend was, is aldus niet voldoende.12

Het voorgaande is nauw verwant aan het ‘state of the industry’-verweer. Dit verweer houdt in dat de laedens alle maatregelen heeft genomen die gebruikelijk zijn in de betreffende bedrijfstak en dat er daarom geen reden is om extra voorzorgsmaatregelen te nemen.13 In de rechtspraak14 over het gevaarzettingsleerstuk is ‘de gebruikelijkheid van voorzorgsmaatregelen’ als (extra) omstandigheid naar voren gebracht. Uit de gebruikelijkheid van een bepaalde maatregel binnen de bedrijfstak kan worden opgemaakt dat een bedrijf behorende tot die bedrijfstak in ieder geval die betreffende maatregel moet nemen. De gebruikelijkheid van een maatregel vormt een indicatie voor de minimale mate van zorg. Dit wil echter niet zeggen dat er geen extra maatregelen hoeven te worden genomen. Een bepaalde werkwijze kan weliswaar gebruikelijk zijn, maar hoeft nog niet maatschappelijk betamelijk te zijn. Met andere woorden, gebruikelijkheid en maatschappelijke betamelijkheid vallen niet samen.15 Het is immers denkbaar dat de gebruikelijke maatregel vanuit risicoperspectief niet toereikend is of achterhaald is. Dit is zeker het geval indien het voor de laedens duidelijk was dat de maatregel tekortschoot.16 Een ruime honorering van het ‘state of the industry-verweer is bovendien problematisch, omdat het kan leiden tot beloning van passief risicomanagement in de betreffende bedrijfstak.17 Het ‘state of the industry’-verweer moet aldus niet te snel worden toegewezen.

De ratio van een onderscheid op grond van de bedrijfstak is gelegen in een zekere mate van opgewekt vertrouwen door de ondernemer.18 Indien een ondernemer wil meespelen op het niveau van een bepaalde bedrijfstak, kan verwacht worden dat hij ervoor zorgt dat hij hetzelfde kennisniveau heeft als andere bedrijven. Dit hangt samen met het profijtbeginsel. Indien een ondernemer meedraait in een bepaalde sector, heeft hij daar over het algemeen profijt van. Hij heeft dan niet alleen het vertrouwen opgewekt bij potentiële klanten en derden, maar heeft door dit opgewekte vertrouwen mogelijk nieuwe klanten aangetrokken.