3.4.4 Political gerrymandering: Rucho v. Common Cause (2019)

De derde en meest recente zaak na Baker v. Carr waarin het Hooggerechtshof de political question-doctrine uitdrukkelijk heeft toegepast en van een inhoudelijke beoordeling heeft afgezien, is Rucho v. Common Cause.1 Ook deze zaak heeft betrekking op de vaststelling van kiesdistricten in deelstaten. In Baker v. Carr ging het om de vaststelling van kiesdistricten op basis van demografische factoren en het later door het Hof geïntroduceerde ‘one person, one vote’-beginsel. Op grond van dit beginsel moeten kiesdistricten binnen een deelstaat worden vastgesteld op basis van een zo gelijkmatig mogelijke verdeling van de bevolking. Daardoor heeft de stem van een burger in het ene kiesdistrict een vergelijkbaar gewicht als de stem van een burger in een ander district.

Ook andere factoren kunnen bij de vaststelling van districten echter een rol spelen, zoals de etnische achtergrond of de politieke voorkeur van kiezers. Dit wordt racial respectievelijk political gerrymandering genoemd. Door kiesdistricten vast te stellen op basis van politieke voorkeur van kiezers, bij een op zichzelf zo gelijkmatig mogelijke verdeling van de bevolking, tracht een politieke partij die de meerderheid heeft, en daardoor een belangrijke invloed kan uitoefenen op de vaststelling van districten, deze meerderheid te behouden. Concreet is dat op diverse manieren mogelijk, bijvoorbeeld door het zodanig verspreiden van de kiezers van een andere politieke partij dat zij per kiesdistrict geen meerderheid halen, of juist het zodanig samentrekken van vijandige kiezers in één kiesdistrict, dat zij in dat district een meerderheid behalen, maar in andere kiesdistricten niet.2

Hoewel het Hof heeft uitgemaakt dat de Equal Protection Clause voldoende houvast biedt om te beoordelen of een district op een onaanvaardbare wijze is vastgesteld op basis van de etnische achtergrond van kiezers, is dat anders bij de vaststelling van districten op basis van politieke voorkeur.3 Net als in Baker v. Carr is ook hier een duidelijk verschil zichtbaar in de opvattingen van liberaal en conservatief georiënteerde leden van het Hof. Anders dan hun liberale collega’s, zijn laatstbedoelde leden huiverig voor een te grote rol van de rechter bij political gerrymandering.

Vertrekpunt hierbij vormt de zaak Davis v. Bandemer uit 1986.4 Daarin kwamen drie conservatief georiënteerde leden van het Hof tot de conclusie dat in geschillen over political gerrymandering van een political question sprake is.5 Daartoe overwogen zij dat uit de Equal Protection Clause geen concrete en bruikbare rechtsnormen kunnen worden afgeleid om het geschil te beslissen. Volgens deze leden was daarom de tweede Baker-factor van toepassing. Zij concludeerden:

Deze redenering doet sterk denken aan de redenering van het Hof in Colegrove v. Green uit 1946.7 Zoals gezegd, overwogen sommige leden van het Hof in die zaak dat de indeling van kiesdistricten een political question betreft: ‘Courts ought not to enter this political thicket.’8

De andere leden gingen hier niet in mee. Zij wezen erop dat het in deze zaak meer in algemene zin ging om de vaststelling van kiesdistricten. Volgens deze leden was daarmee in essentie sprake van een vergelijkbaar geschil als in Baker v. Carr.9 Daarom lag toepassing van de political question-doctrine niet in de rede. Dezelfde leden wisten uiteindelijk echter geen overeenstemming te bereiken over de inhoud van de op grond van de Equal Protection Clause hierbij te hanteren criteria.

Bijna twee decennia later, in Vieth v. Jubelirer uit 2004, grepen vier conservatieve leden van het Hof het ontbreken van overeenstemming over de inhoud van de hierbij te hanteren criteria aan om de discussie over de toepassing van de political question-doctrine in geschillen over political gerrymandering te heropenen.10 Daarbij omschreven zij de Baker-factoren als ‘six independent tests for the existence of a political question’.11 Ook bestond er volgens deze leden vermoedelijk een rangorde tussen de factoren: ‘These tests are probably listed in descending order of both importance and certainty.’12

Het viertal stelde vervolgens vast dat een meerderheid van het Hof nog steeds geen overeenstemming had weten te bereiken over de criteria voor het beoordelen van geschillen over political gerrymandering. Geen van de mogelijk hierbij voorgestelde criteria, waaronder het criterium dat van een schending van de Equal Protection Clause sprake is bij een bewuste en aantoonbare bevoordeling van de ene politieke partij ten opzichte van de andere, waren volgens deze leden voldoende duidelijk en hanteerbaar. Naar hun mening was de tweede Baker-factor daarom van toepassing.13

Voor de vijf andere leden ging dit oordeel te ver. Hoewel één van hen, Justice Kennedy, van mening was dat eisers in deze zaak geen duidelijk criterium naar voren hadden gebracht voor een inhoudelijke beoordeling, sloot hij niet uit dat in de toekomst alsnog een dergelijk criterium zou worden gevonden:

Een meerderheid van het Hof weigerde daarom de conclusie van de vier andere leden dat bij geschillen over political gerrymandering van een political question sprake is te onderschrijven. Ook enkele jaren later was een meerderheid niet bereid om dat te doen.15

Korte tijd geleden is hierin echter verandering gekomen. In Rucho v. Common Cause heeft een meerderheid de conclusie dat bij geschillen over political gerrymandering sprake is van een political question alsnog onderschreven.16 Een belangrijke omstandigheid die daaraan heeft bijgedragen, is een gewijzigde samenstelling van het Hof. Justice Kennedy, wiens stem in de zaak Vieth v. Jubelirer bepalend was, is halverwege 2018 met pensioen gegaan. Omdat hij in geschillen over abortus, de doodstraf en het homohuwelijk regelmatig met de liberale leden heeft meegestemd, werd Kennedy gezien als een meer gematigde conservatieve rechter. Zijn vervanger, Justice Kavanaugh, lijkt in ieder geval op het gebied van political gerrymandering minder gematigd.

Concreet ging het in de zaak Ruth v. Common Cause om de indeling van kiesdistricten in de staten North Carolina en Maryland voor de verkiezingen van het federale Congres. Niet in geschil was dat bij de vormgeving van bepaalde kiesdistricten binnen deze staten uitdrukkelijk rekening was gehouden met de politieke voorkeur van kiezers. Daardoor wisten de partijen die de wetgevers van deze deelstaten domineerden zich te verzekeren van een meerderheid van het aantal te verdelen zetels. In North Carolina profiteerden de Republikeinen hiervan. In Maryland wisten de Democraten op deze manier hun machtspositie te behouden.

Hoewel de meerderheid erkende dat het op deze manier vaststellen van kiesdistricten het democratisch proces manipuleert en de uitkomst van verkiezingen discutabel maakt, was daarmee volgens de meerderheid niet gezegd dat hier voor de rechter een rol is weggelegd. Opvallend is dat de meerderheid hierbij niet alleen aandacht besteedde aan de tweede, maar ook aan de eerste Baker-factor. Vertrekpunt vormde de hiervoor genoemde Election Clause van artikel I, § 4, van de Amerikaanse Grondwet. Zoals gezegd, is het Congres op grond van deze bepaling bevoegd regels over de verkiezing van afgevaardigden vast te stellen. Volgens de meerderheid maakt deze bepaling niet dat geschillen over verkiezingen en de indeling van kiesdistricten moeten worden geacht grondwettelijk gezien aan de andere staatsmachten te zijn opgedragen. Zou dit anders zijn, dan zouden ook geschillen over de vormgeving van kiesdistricten op basis van etnische achtergrond en het hiervoor genoemde ‘one person, one vote’-beginsel, waarover het Hof zich in het verleden herhaaldelijk heeft uitgesproken, niet langer aan de rechter kunnen worden voorgelegd:

De eerste Baker-factor was dan ook niet van toepassing.

In lijn met het door sommige leden van het Hof in de zaken Bandemer v. Davis en Vieth v. Jubelirer ingenomen standpunt oordeelde de meerderheid dat de tweede Baker-factor wel van toepassing was. Ook al doet political gerrymandering op zichzelf ernstig twijfelen aan de eerlijke uitkomst van verkiezingen, dan nog is daarmee volgens de meerderheid echter geen maatstaf gegeven voor een inhoudelijke beoordeling:

Volgens de meerderheid van het Hof onderscheiden geschillen over political gerrymandering zich van geschillen over het ‘one person, one vote’-beginsel. Zoals hiervoor opgemerkt, houdt dit beginsel in dat kiesdistricten zoveel mogelijk moeten worden vastgesteld op basis van een gelijkmatige verdeling van de bevolking. Daardoor heeft de stem van een burger in het ene kiesdistrict eenzelfde gewicht als de stem van een burger in een ander kiesdistrict. Omgekeerd vertegenwoordigt iedere volksvertegenwoordiger dan een vergelijkbaar aantal kiezers. Het ‘one person, one vote’-beginsel strekt zich volgens de meerderheid echter niet uit tot politieke partijen. Anders gezegd: iedere burger heeft er recht op dat zijn of haar stem wordt meegeteld en een eenzelfde gewicht heeft als die van een andere burger, maar dit betekent niet dat ook een politieke partij recht heeft op een daarmee overeenkomend aantal zetels.19

De meerderheid voegde hieraan toe dat politieke afwegingen altijd een rol zullen spelen bij de vaststelling van districten. De Amerikaanse Grondwet staat daar op zichzelf niet aan in de weg, maar wel aan het maken van een onderscheid op basis van etniciteit. Geschillen over political gerrymandering onderscheiden zich volgens de meerderheid in dit opzicht ook van geschillen over racial gerrymandering:

Bij het ontbreken van enig werkbaar criterium concludeerde de meerderheid dat de tweede Baker-factor van toepassing was:

Hiermee is duidelijk dat vele jaren na Bandemer v. Davis en Vieth v. Jubelirer een meerderheid van het Hof alsnog heeft geoordeeld dat de political question-doctrine ook op geschillen over political gerrymandering van toepassing is.