8.2.1 Inleiding

Zoals gezegd, is de opmaat van de zojuist bedoelde benadering van de Nederlandse rechter enerzijds gelegen in het toetsingsverbod. In de kern staat dit verbod eraan in de weg dat de rechter de grondwettigheid van wetten in formele zin nagaat. Het toetsingsverbod is sinds de grondwetsherziening van 1983 neergelegd in artikel 120 Gw:

Het toetsingsverbod vindt zijn oorsprong in de Grondwet van 1848 en is sindsdien onderwerp van discussie. Hoewel regelmatig voor opheffing van het verbod is gepleit, is het daar tot op heden nooit van gekomen. Het recentelijk vervallen van het initiatiefvoorstel van voormalig Tweede Kamerlid Halsema, dat het toetsingsverbod gedeeltelijk zou opheffen en toetsing van formele wetgeving aan klassieke grondrechten uit de Grondwet mogelijk zou maken, illustreert dat het vereiste politieke draagvlak daarvoor nog altijd ontbreekt.1

Bij de bespreking van de reikwijdte van het toetsingsverbod wordt in de literatuur een onderscheid gemaakt tussen formele en materiële toetsing van wetgeving.2 Formele toetsing houdt in dat de rechter beoordeelt of bij de totstandkoming van een wet de daarvoor rechtens voorgeschreven procedure op juiste wijze is doorlopen. Materiële toetsing van een wet omvat het beoordelen of de inhoud daarvan in overeenstemming is met hoger recht. De Hoge Raad legt het toetsingsverbod ruim uit: het verbod stelt vergaande beperkingen aan formele toetsing en verbiedt materiële toetsing. Ik bespreek hierna drie klassieke arresten van de Hoge Raad waaruit deze ruime uitleg van het toetsingsverbod blijkt.