Beleidsbepaling en aansprakelijkheid (VDHI nr. 170) 2021/4.2.3.3:4.2.3.3 Beleidsbepaling in de WBF

Beleidsbepaling en aansprakelijkheid (VDHI nr. 170) 2021/4.2.3.3

4.2.3.3 Beleidsbepaling in de WBF

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Ook de curator in faillissement voert in de regel in meer of mindere mate een onderzoek uit naar de gang van zaken bij de vennootschap voorafgaand aan het faillissement. Een dergelijk onderzoek spitst zich in de kern toe op de oorzaken van het faillissement. Zo schrijven de Praktijkregels voor curatoren van Insolad voor dat de curator onderzoekt of er aanleiding bestaat om een vordering in te stellen tegen (ex-)bestuurders en/of (ex-)commissarissen of tegen andere personen of rechtspersonen zoals beleidsbepalers, aandeelhouders en kredietverschaffers, in verband met het ontstaan van het faillissement.1 De curator gaat pas over tot aansprakelijkheidsstelling indien hij ervan overtuigd is dat de desbetreffende (rechts)persoon daadwerkelijk aansprakelijk is.2 Ook de recente nadruk op de taak van de curator bij fraudebestrijding en diens ‘fraudesignalerende taak’ onderstreept de noodzaak tot het doen van enig onderzoek naar de oorzaken van het faillissement.3 De wet voorziet niet in concrete bepalingen die een bepaalde vormgeving van het oorzakenonderzoek voorschrijven. Curatoren geven in de praktijk zelf invulling aan de inrichting van het onderzoek, waarbij vooral een publicatie van Schimmelpenninck de nodige handvatten biedt.4 De curator zal zich een beeld moeten vormen van de gang van zaken binnen de onderneming en ieders rol daarbij aan de hand van de aangetroffen administratie en interne documentatie van de vennootschap, alsmede door het voeren van gesprekken met betrokkenen. Gedurende de afwikkeling van het faillissement ontvangt de curator, al dan niet op verzoek, ook informatie van derden, zoals leveranciers, afnemers, werknemers, de belastingdienst, het UWV en het pensioenfonds. Deze inventarisering van de feitelijke omstandigheden mondt uit in een beoordeling daarvan door de curator over de oorzaken van het faillissement. Naar aanleiding van dat oordeel kan de curator een oordeel vormen over de aansprakelijkheid van betrokkenen en de opportuniteit van de vordering.5

Om een beleidsbepaler aansprakelijk te kunnen stellen, zal de curator een meer dan gemiddelde inspanning moeten leveren bij zijn onderzoek. Een succesvolle toepassing van de gelijkstelling vereist immers dat de curator voldoende feiten en omstandigheden stelt en, bij gemotiveerde betwisting, bewijst, op grond waarvan de rechter tot het oordeel kan komen dat er sprake is van (mede)beleidsbepaling als ware men bestuurder.6 Die feiten en omstandigheden moeten zich hebben voorgedaan in de referteperiode, de drie jaren voorafgaand aan het faillissement, hoewel de daaraan voorafgaande periode wel van indirect belang kan zijn.7 Met enige regelmaat worden WBF-vorderingen afgewezen, omdat de curator onvoldoende heeft gesteld.8 Anderzijds doet zich ook wel eens de situatie voor dat tussen partijen niet in geschil is dat de aansprakelijk gestelde persoon als beleidsbepaler heeft gefungeerd.9 Dat kan wellicht een strategische keuze zijn of simpelweg het gevolg van de omstandigheid dat de desbetreffende (rechts)persoon tegen de door de curator ontdekte feitelijkheden geen verweren weet te voeren, maar de beleidsbepaler dient zich terdege bewust te zijn van de gevolgen hiervan. Met de kwalificatie als (mede)beleidsbepaler staat immers vast dat de betrokkene als bestuurder heeft te gelden voor de toepassing van artikel 2:248 (138) BW en dreigt dus de collectieve aansprakelijkheid die deze bepaling vestigt.10 Weet de betrokkene te voorkomen dat hij als (mede)beleidsbepaler wordt aangemerkt, dan heeft hij daarentegen geen aansprakelijkheid te duchten op grond van deze bepaling.11 In zijn algemeenheid geldt inderdaad, zoals Schutte-Veenstra vaststelde, dat de kwalificatie als beleidsbepaler veelal volgt in casus waarbij evident sprake is van een onbehoorlijke taakvervulling of waarin daadwerkelijk van misbruik (van rechtspersoonlijkheid) kan worden gesproken.

Uit de WBF-rechtspraak blijkt dat voornamelijk de volgende omstandigheden, in onderling verband bezien, tot een kwalificatie als beleidsbepaler leiden:12

–

het ontbreken van enige mate van ondergeschiktheid ten opzichte van de formele bestuurders;13

–

het in vergaande of overwegende mate zelfstandig en/of onafhankelijk van de formele bestuurders optreden;

–

het zich bemoeien met de onderneming in een mate die niet overeenstemt met de functie die de betrokkene binnen de onderneming heeft of de verhouding ten opzichte van de vennootschap;14

–

bemoeienissen met de dagelijkse gang van zaken, zoals de administratie, het personeelsbeleid, de inkoop en verkoop, acquisitie en klantenacceptatie, alsmede met beslissingen die van invloed zijn op de bedrijfsvoering of de (zelfstandige) continuïteit van de onderneming;

–

uit notulen van bestuurs- en/of managementvergaderingen blijkt een belangrijke mate van invloed van de betrokkene op het beleid, zoals een actieve inbreng, taaktoebedeling, het geven van aanwijzingen of doen van voordrachten en deelname aan de besluitvorming, althans het accorderen daarvan;

–

het beschikken over een volmacht om namens de vennootschap rechtshandelingen te stellen;

–

onderhouden van contacten met derden, zoals werknemers, de bank, de accountant, de advocaat, de curator, de belastingdienst, crediteuren, leveranciers, afnemers;

–

de wijze waarop de betrokkene zich richting voornoemde derden presenteert, zoals het gebruikmaken van vermeldingen als ‘bestuur’, ‘directie’ en ‘management’;

–

de perceptie van voornoemde derden over de hoedanigheid van betrokkene en diens positie binnen de onderneming;

–

het aangaan van overeenkomsten namens of ten behoeve van de vennootschap, met name wanneer die overeenkomsten van belang zijn voor de financiën en bedrijfsvoering van de vennootschap;

–

het aannemen en ontslaan van personeel;

–

het (laten) doen van betalingen namens de vennootschap;

–

het doen van belastingaangiften;

–

de hoogte van de eigen beloning of bonussen van de betrokkene, met name wanneer deze niet in verhouding staat tot de functie, alsmede het (mee)beslissen over beloningen van anderen;

–

het beschikken en/of controleren over de (financiële) administratie van de vennootschap, al dan niet door het laten verlopen van betalingen via eigen en/of andere vennootschappen;

–

het (mede)ondertekenen van jaarstukken en/of deze accorderen.

Men dient zich echter ervan bewust te zijn dat de hiervoor beschreven omstandigheden de rechter moeten kunnen overtuigen van het bestaan van een zodanige mate van invloed, dat de betrokkene ofwel het bestuur volledig terzijde heeft gesteld en/of slechts als marionetten heeft gebruikt, ofwel samen met het bestuur in overwegende mate het beleid van de onderneming heeft vormgegeven.15 Bovendien dient er in de regel sprake te zijn van betrokkenheid bij het onbehoorlijk bestuur, althans handelingen die tot het oordeel leiden dat er sprake is van onbehoorlijk bestuur, en die tevens een belangrijke oorzaak van het faillissement vormen. Die betrokkenheid hoeft overigens niet rechtstreeks te zijn. Een rechtstreekse betrokkenheid verhoudt zich mijns inziens niet met het voornaamste beeld dat de wetgever van de (mede)beleidsbepaler heeft gehad, namelijk dat het een opdrachtgever achter de schermen betreft.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.