6.3.6.3 De aard van de prestatie

In Engeland is het recht op schadevergoeding de primaire remedie, maar zal de rechter, indien gevorderd, de schuldenaar tot nakoming veroordelen als schadevergoeding de schuldeiser onvoldoende compenseert (`adequacy' -vereiste).1Indien de nakomingskosten meer dan 130% van het geobjectiveerde schuldeisers-belang bedragen en de schuldenaar zich op die grond tegen de vordering tot nakoming verweert, bevindt de schuldeiser zich in een vergelijkbare positie als waarin Engelse schuldeisers zich steeds bevinden: hij heeft geen recht op nakoming. De invulling van het Engelse `adequacy'-vereiste bevat een aantal gezichtspunten die dienst kunnen doen bij de invulling van de uitzondering van het ontbreken van een redelijk alternatief. Indien schadevergoeding de schuldeiser onvoldoende compenseert, dient de schuldeiser aanspraak te kunnen maken op nakoming, ongeacht de subsidiariteit van nakoming (Engels recht), of het bereiken van de 130%-grens (voorstel voor Nederlands recht).

Schadevergoeding is geen redelijk alternatief voor nakoming indien de prestatie een uniek karakter heeft. Als een prestatie uniek is, zal een schuldeiser niet zijn gebaat bij schadevergoeding. Van een unieke prestatie is bijvoorbeeld sprake als een verkoper heeft toegezegd een zeldzaam antiek voorwerp te verkopen.2 Bij de niet-nakoming van de verplichting een antiek voorwerp te leveren, is schadevergoeding geen geschikte compensatievorm, omdat er geen substituten zijn die de koper kan aanschaffen. Ook bij een verplichting tot levering van een onroerende zaak geeft de Engelse rechter veelal een veroordeling tot nakoming. De gedachte is dat twee onroerende zaken nooit gelijk zijn.3 De subjectieve criteria aan de hand waarvan bijvoorbeeld een particuliere koper voor een huis kiest, maken het praktisch onmogelijk een ander huis te vinden dat precies dezelfde eigenschappen bezit.4 Voorts is het onderhandelen vaak een lang en soms emotioneel zwaar proces en komt dat onvoldoende tot uitdrukking in een veroordeling tot schadevergoeding.5

De Engelse rechter acht schadevergoeding niet alleen 'inadequate' als een zaak unieke eigenschappen bezit, maar ook als de schuldeiser de zaak met spoed nodig heeft, of als de zaak door feitelijke omstandigheden, zoals een staking, schaars is.6 Het uniciteitscriterium is opgerekt in de uitspraak Sky Petroleum Ltd v VIP Petroleum Ltd.7 De schuldenaars in deze zaak weigerden hun verbintenis na te komen om olie te leveren aan de schuldeisers. Ondanks het feit dat olie een soort-zaak is, beval de rechter de gedaagden om hun contractverplichting na te komen. Door de oliecrisis van 1973 zou schadevergoeding het nadeel van de eiser onvoldoende vergoeden, omdat hij grote moeite zou hebben elders olie in te kopen.8 De gevolgen voor de eiser zouden desastreus zijn. Deze omstandigheid leidde tot het oordeel van de Engelse rechter dat de schuldeiser een recht op nakoming had, omdat schadevergoeding zijn nadeel onvoldoende zou compenseren.9

De Engelse rechter gaat bij het `adequacy'-vereiste in beginsel voorbij aan het subjectieve belang dat de schuldeiser aan de prestatie toekent.10 Het `adequacy'- vereiste is van oudsher een objectief criterium. Het gaat er niet om of de schuldeiser bereid is schadevergoeding te aanvaarden als alternatief, maar om de vraag of schadevergoeding de schuldeiser naar objectieve maatstaven bezien in een vergelijkbare positie brengt als nakoming.11 In afwijking van het Engelse recht zou ik bij het ontbreken van een redelijk alternatief als uitzondering op de 130%-richtlijn echter ook gewicht willen toekennen aan de subjectieve belangen van de schuldeiser. De introductie van subjectieve elementen creëert weliswaar enige openheid in afwegingssysteem, maar voor een werkbare norm ter beperking van het recht op nakoming kan daarvan niet volledig worden geabstraheerd. Of schadevergoeding als alternatief voor nakoming al dan niet adequaat is, is niet alleen afhankelijk van de markt van substitutiegoederen, maar hangt mede af van de concrete belangen van de schuldeiser. Eisenberg geeft als voorbeeld:12

Ook bij de niet-nakoming van de verplichting een soortzaak te leveren, kan een redelijk alternatief afwezig zijn. Indien bijvoorbeeld een leverancier zijn leveringsverplichting uit een distributieovereenkomst niet-nakomt, kan de distributeur een groot belang hebben bij continuering van het contract als hij daarvan economisch afhankelijk is en een andere leverancier niet bereid zal zijn met hem te contracteren.13

De schuldeiser heeft voorts een redelijk belang bij nakoming, indien alleen deze remedie hem in staat stelt zijn grondrechten uit te oefenen. In Verrall v Great Yarmouth Borough Councill14 vorderde de extreemrechtse partij het `National Front' nakoming van de verbintenis van het gemeentebestuur van Great Yarmouth Borough om een gehuurde zaal ter beschikking te stellen voor de algemene ledenvergadering van het `National Front'. De gemeente vreesde gewelddadigheden naar aanleiding van protesten van linkse demonstranten en weigerde de huurovereenkomst na te komen. Het `National Front' zocht actief naar een vervangende vergaderruimte, maar na alle commotie was geen enkele gemeente meer bereid een zaal aan deze partij te verhuren. De rechter wees de vordering tot nakoming van het `National Front' toe en veroordeelde het gemeentebestuur de zaal ter beschikking te stellen. Een veroordeling tot schadevergoeding zou het `National Front' niet voldoende compenseren nu de partij alleen met een veroordeling tot nakoming in staat was haar recht op vrijheid van meningsuiting en vrijheid van vereniging uit te oefenen. Lord Denning overwoog:15

Een veroordeling tot schadevergoeding schiet voorts tekort bij de koop van een pakket aandelen dat niet vrij op de markt verhandeld wordt en dat de koper een meerderheidsstem verschaft in een vennootschap.16 Van de verkoper van de aandelen kunnen derhalve meer nakomingskosten worden gevergd dan de 130% van het geobjectiveerde schuldeisersbelang.17

De aard van de prestatie kan dus meebrengen dat schadevergoeding geen redelijk alternatief is voor nakoming, omdat de schuldeiser zijn contractsbelang alleen door uitoefening van een recht op nakoming kan realiseren. De schuldenaar zal in dat geval moeten nakomen, ook als de nakomingskosten hoger zijn dan 130% van het geobjectiveerde schuldeisersbelang.