1.1 Ter inleiding

Kapitaalvennootschappen1 waarop het recht van een lidstaat van de EU van toepassing is,2 zijn op grond van het Unierecht (voorheen Gemeenschapsrecht) gehouden hun jaarrekeningen3 met bestuursverslagen in te richten, te doen controleren en openbaar te maken in overeenstemming met de wijze waarop de lidstaat4 uitvoering heeft gegeven aan het daaromtrent bepaalde in de Europese jaarrekeningrichtlijnen.5 Als een dergelijke kapitaalvennootschap een moederonderneming is in de zin van de Europese jaarrekeningrichtlijnen,6 is zij tevens gehouden tot de opstelling van een geconsolideerde jaarrekening met geconsolideerd bestuursverslag. Ook voor de geconsolideerde stukken geldt dat zij moeten worden ingericht, gecontroleerd en openbaar gemaakt op de wijze waarop de betrokken lidstaat uitvoering heeft gegeven aan het bepaalde in de Europese jaarrekeningrichtlijnen met dien verstande dat uit het Unierecht rechtstreeks voortvloeit dat de geconsolideerde jaarrekening moet worden ingericht in overeenstemming met de krachtens Verordening (EG) 1606/20027 uitgevaardigde internationale standaarden voor jaarrekeningen (hierna ook te noemen EU IFRS) als de betrokken onderneming8 toegelaten is tot de handel op een binnen de EU/EER gelegen of werkende markt. In deze Verordening (EG) 1606/2002 is aan lidstaten de bevoegdheid gegeven te bepalen dat dergelijke vennootschappen bevoegd dan wel verplicht zijn hun jaarrekening (= enkelvoudige jaarrekening) eveneens in overeenstemming met deze internationale standaarden in te richten. Voor de overige kapitaalvennootschappen is aan de lidstaten de bevoegdheid gegeven te bepalen dat de jaarrekening en/of de geconsolideerde jaarrekening moeten of mogen worden ingericht in overeenstemming met deze standaarden.9

In de EU richtlijn jaarrekeningen is aan een lidstaat voor de onder zijn recht vallende kapitaalvennootschappen die dochteronderneming zijn, de bevoegdheid gegeven om als cumulatief voldaan wordt aan de daarvoor in de richtlijn gestelde voorwaarden, toe te staan dat het in de richtlijn bepaalde over de inrichting, controle en openbaarmaking van de jaarrekening met bestuursverslag niet wordt toegepast.10 Deze voorwaarden komen er op neer dat 1) de moederonderneming onder het recht van een lidstaat moet vallen, 2) alle aandeelhouders of vennoten van de vrij te stellen dochteronderneming zich akkoord moeten hebben verklaard met betrekking tot elk boekjaar dat van de vrijstelling gebruik wordt gemaakt, 3) de consoliderende moederonderneming zich garant moet hebben verklaard voor de door de dochteronderneming aangegane verplichtingen, 4) de garantstellende moederonderneming de financiële gegevens van de vrij te stellen dochteronderneming moet hebben verwerkt in haar in overeenstemming met EU richtlijn jaarrekeningen opgestelde geconsolideerde jaarrekening met melding erin van het gebruik van de vrijstelling, en 5) de dochteronderneming de instemmingsverklaring(en), de garantverklaring, de geconsolideerde jaarrekening met geconsolideerd bestuursverslag en controleverklaring openbaar moet hebben gemaakt op de wijze die is voorzien in de wetgeving van de lidstaat die van toepassing is op de dochteronderneming, in overeenstemming met Richtlijn 2017/1132/EU.

Van de aan de lidstaten gegeven bevoegdheid is in beperkte mate gebruik gemaakt. Dat hangt samen met de in die lidstaten geldende wetgeving. Zonder volledig te willen zijn merk ik op dat in diverse lidstaten de fiscale wetgeving, de vennootschapswetgeving en/of de voorgeschreven toepassing van boekhoudstelsels het overnemen van de vrijstellingsregeling belet. Zo staat in Frankrijk het verplichte ‘Plan Comptable’ aan toepassing van een dergelijke vrijstelling in de weg. Dit Plan Comptable wordt gebruikt als instrument in het kader van het macro-economisch beleid. Daar komt bij dat in Frankrijk de jaarrekening en de fiscale jaarstukken in beginsel samenvallen (‘Unicité’). Ook in België is sprake van een voorgeschreven boekhoudstelsel. In het Verenigd Koninkrijk wordt de toepassing belet doordat tegenover een te geven garantie steeds een tegenprestatie moet staan en daarnaast door het beginsel dat wanneer ten behoeve van één dochteronderneming een garantie als in deze vrijstelling wordt gegeven alle andere dochterondernemingen daar ook aanspraak op zouden kunnen maken. De lidstaten waarin de vrijstellingsregeling wel is overgenomen betreffen Nederland, Luxemburg, Ierland en Duitsland, zij het dat de voorwaarden niet op geheel dezelfde wijze zijn ingevuld. De regeling in Luxemburg stemt nauwkeurig overeen met hetgeen daaromtrent in Richtlijn 2013/34/EU is bepaald. Dit geldt in belangrijke mate ook voor Ierland, zij het dat de vrijstelling beperkt is tot openbaarmaking. In de Duitse wetgeving is de in de richtlijn voorgeschreven garantstelling aanvankelijk ingevuld door een verplichting om het verlies van een vrij te stellen dochteronderneming over te nemen en sedert 2015 door een verklaring waarin de moederonderneming zich bereid heeft verklaard in te staan voor de door de dochteronderneming aangegane verplichtingen. In de Nederlandse wetgeving is de unitaire garantstelling vervangen door een hoofdelijke aansprakelijkstelling van de consoliderende moedermaatschappij voor schulden uit rechtshandelingen van de vrij te stellen groepsrechtspersoon.